ANONİM ŞİRKETLERDE YÖNETİM KURULU VE SORUMLULUĞU

ANONİM ŞİRKETLERDE YÖNETİM KURULU VE SORUMLULUĞU
Av. Ender DEDEAĞAÇ
Stj. Av. Oğuzhan SAPAN
2013
ANKARA
BAROSU
© Ankara Barosu Başkanlığı 2013
Tüm Hakları Saklıdır.
ANKARA BAROSU BAŞKANLIĞI
Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA
Tel: (0.312) 416 72 00
Faks: (0.312) 309 22 37
www.ankarabarosu.org.tr
ankarabarosu@ankarabarosu.org.tr
ABEM
ANKARA BAROSU
EĞİTİM VE KÜLTÜR MERKEZİ
Ihlamur Sk. No: 1 Kızılay/ANKARA
Tel: (0.312) 416 72 00
GÖLBAŞI AV. ÖZDEMİR ÖZOK
SOSYAL TESİSLERİ
Gazi Osman Paşa Mah. Sahil Cd.
No: 46 Gölbaşı /ANKARA
Tel : (0.312) 485 03 93–484 46 06
ANKARA BAROSU
GELİNCİK MERKEZİ
Ihlamur Sk. No: 1 Kızılay/ANKARA
Tel: (0.312) 444 43 06
www.gelincikprojesi.com
www.gelincikprojesi.org
Grafik–Tasarım:
Ali Kemal ÇERŞİL
(Ankara Barosu)
Basım Yeri:
ARCS OFSET MATBAACILIK
Kazımkarabekir Cad. Tunahan 101-2G İskitler/ANKARA
Tel: 0312 384 24 01 • Faks: 0312 384 24 03
info@arcs.com.tr www.arcs.com.tr
I. İÇİNDEKİLER
I. İÇİNDEKİLER................................................................3
SUNUŞ.............................................................................5
II. KISALTMALAR...............................................................6
III. YÖNETİM KURULU.......................................................8
A. YÖNETİM KURULUNUN OLUŞUMU....................................9
1. Seçilme......................................................................9
2. Azil..........................................................................16
B. BELİRLİ GRUPLARIN YÖNETİM KURULUNDA TEMSİL EDİLMESİ......................................................................17
C. YÖNETİM KURULU ÜYELİĞİNE ENGEL HALLER..................19
1. Kanundan Kaynaklanan...........................................19
2. Esas Sözleşmeden Kaynaklanan................................22
D. YÖNETİM KURULUNUN TOPLANMASI VE KARAR ALMASI.....23
E. YÖNETİM KURULU KARARLARIN GEÇERLİLİK KOŞULU........28
F. YÖNETİM KURULU KARARLARININ SAKATLIĞI...................29
G. YÖNETİMİN DEVRİ......................................................36
H. TESCİL VE İLAN ŞARTI.................................................41
IV. YÖNETİM KURULUNUN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ..........42
A. YÖNETİM KURULUNUN HAKLARI....................................42
1. Bilgi Alma ve İnceleme Hakkı...................................44
2. Yönetim Kurulu Üyelerinin Mali Hakları................48
E. YÖNETİM KURULUNUN YÜKÜMLÜLÜKLERİ.......................50
1. Özen Borcu..............................................................50
2. Sır Saklama Yükümlülüğü ve Rekabet Yasağı............55
3. Şirketle İşlem Yapma ve Şirkete Borçlanma Yasağı...58
4. Müzakereye (Toplantıya) Katılma Yasağı..................62
V. YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN SORUMLULUĞU...............65
A. HUKUKİ SORUMLULUK.................................................65
1. Genel Olarak...........................................................65
2. Birlikte Sorumluluk (Farklılaştırılmış Teselsül)
ve Sorumluluktan Kurtulma.......................................69
3. İspat Yükü................................................................80
4. İbra ve Sulh.............................................................87
5. Yönetim Kurulu Toplantısına Katılmayan Üyenin Alınan Karardan Ötürü Sorumluluğu..........................89
6. Yeni Yönetim Kurulu’nun Eski Yönetim Kurulu’nun Karar ve Eylemlerinden Sorumluluğu.........................89
7. Yönetim Kurulunun Sorumluluğu Açısından
Ultra Vires Kuralı.......................................................90
8. Zamanaşımı..............................................................94
9. Ceza Davasının Tazminat Davasına Etkisi..................97
10. Yetkili Mahkeme..................................................100
B. CEZAİ SORUMLULUK..................................................100
C. VERGİ HUKUKUNDAN VE KAMU ALACAKLARINDAN
DOĞAN SORUMLULUK....................................................103
VI. TİCARİ MÜMESSİL VE VEKİLLER..................................107
VII. KAYNAKÇA.............................................................111
S u n u ş
Bu çalışmanın gerçekleşmesi için eşimden ve yakınlarımdan
çalmış olduğum zamanlar için her birine ayrı ayrı
teşekkür ederim.
Ancak asıl teşekkür edilmesi gerekenler, bana böylesi bir
çalışmayı yapabilme cesaretini veren tüm öğretmenlerim
özellikle öğrencilik dönemimde AÜHF Ticaret Hukuku
Kürsüsünde görev yapan Turgut Kalpsüz, Yaşar Karayalçın,
Ali Bozer ve Tuğrul Ansay’dır.
Bu çalışmayı stajyer meslektaşımla paylaşarak, stajyerin
eğitimine verdiğim önemi dile getirmek istedim. Dilerim,
tüm stajyerlerim sizlere katkı sağlayacak çalışmalar sunarak
benim emeğimi boşa çıkarmazlar.
Elbette, okuduğunuz için, hatta zaman zaman geri dönerek
bana cesaret verdiğiniz için sizlere de teşekkür ederim.
Saygılarımla.
Av. Ender Dedeağaç
6
II. KISALTMALAR
AATUHK : 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun
AB : Avrupa Birliği
AET : Avrupa Ekonomik Topluluğu
C. : Cilt
CMK : 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu
dn. : Dipnot
EBK : 818 sayılı Borçlar Kanunu
E. : Esas
E.T. : Erişim Tarihi
ETTK : 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu
HD. : Hukuk Dairesi
HMK : 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu
HMUK : 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu
K. : Karar
LHD : Legal Hukuk Dergisi
MK : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu
7
R.G : Resmi Gazete
s. : Sayfa
S. : Sayı
SGK : Sosyal Güvenlik Kurumu
SPK : 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu
SPKur : Sermaye Piyasası Kurulu
T. : Tarih
TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi
VUK : 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu
Y. : Yıl
YBK : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu
YGHK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
YTTK : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu
8
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
III. YÖNETİM KURULU
Yönetim kurulları MK hükümleri doğrultusunda organ
yapısına sahip olup, şirketin yönetiminden sorumlu
olduğu gibi dışa karşı temsilini de sağlamaktadır. Bu niteliğinden
ötürü şirket adına hak kazanan ve borç altına
giren eylem ve işlemler de yönetim kurulları tarafından
gerçekleştirilmektedir.
Soykan’a göre[1], “… yönetim, bir anlamda şirketin üretim
ve pazarlama organizasyonu ile finansman planlamasını,
muhasebenin yapılandırılıp tutulmasını, personel yönetimini ve
araştırma ve geliştirmeyi kapsarken, diğer anlamda da müdürler,
şefler ve diğer görevlilerin bütününü ifade etmektedir. Yani
yönetim kavramı iki anlamdadır. Bir anlamıyla yönetim, yapılan
yönetsel işlemler bütününü ifade ederken, diğer anlamıyla
da anonim şirket yönetsel organizasyonunu (ve bu bağlamda
personelini) ifade etmektedir.”
Yine aynı yazara göre, “… tasarı üst düzey yönetim kavramına
yer vererek, bir anlamda şirket işlerinin çevrilmesi için
gerekli gündelik işlerin, yönetim kurulunun öncelikli görevi
olmadığını ifade etmektedir.” Yazarın tasarı üzerinde yaptığı
bu inceleme, tasarının 375. maddesinin aynen yasalaşması
nedeniyle bugün de geçerliliğini korumaktadır.
Aynı yazar, yönetim kurulunun gerçek sorumluluğu, üst
düzey yönetim için söz konusu olmalı, gündelik işler için
sorumluluğun profesyonellere bırakılması gerektiğini ifade
[1] Soykan, İsmail Cem, “Türk Ticaret Kanunu’nda ve Türk Ticaret
Kanunu Tasarısı’nda Anonim Şirketin Yönetimi ve Temsili”, LHD,
Y. 2010, C. 8, S. 91, s. 2377
9
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
etmektedir. Biz bu fikre katılmakla birlikte ilave olarak
yönetim kurulunun profesyonellerin atanmasındaki özen
borcundan kaynaklanan sorumluluğunun varlığına işaret
etmek isteriz.
A. YÖNETİM KURULUNUN OLUŞUMU
1. Seçilme
ETTK’nın 312. maddesi gereğince yönetim kurulları
en az üç gerçek kişinin genel kurul tarafından seçilmesiyle
oluşmaktaydı. Yeni yasamızın 359/1 maddesine baktığımızda
yönetim kurulu üye sayısının bir kişi olması mümkündür.
Bunun nedeni söz konusu maddenin gerekçesinde şöyle
açıklanmıştır: “Bunun sebebi, bir taraftan, sistemde tek paysahipli
anonim şirkete yer verilerek birçok AB ülkesinin aynı
kuralı uygulamakta olması dolayısıyla AB hukuku ile uyum
sağlanması, diğer taraftan da, küçük anonim şirketler ile ana
şirketlerde, daha kolay yönetme yöntemlerinin uygulanmasına
olanak tanınmasıdır.”
YTTK, ETTK’dan ayrılarak yönetim kurulu üyesinin ve/
veya üyelerinin tüzel kişi olabileceklerini de kabul etmektedir.
Tüm bunların yanı sıra YTTK 359/1 maddesi doğrultusunda
gerçek veya tüzel kişi yönetim kurulu üyelerinin şirket paysahibi
olması zorunluluğu ortadan kaldırılmıştır.
Kırca’ya göre[2], “… esas sözleşmeye konulacak bir hükümle
yönetim kurulu üyelerinin gerçek kişi olması şartı getirilebilir.”
Ancak bu fikre katılmak mümkün değildir. Çünkü yöne-
[2] Kırca, İsmail, “Anonim Şirketlerde Tüzel Kişilerin Yönetim Kurulu
Üyeliği”, Y. 2012, C. XXCIII, S. 2, s. 53
10
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
tim kurullarında tüzel kişilerin yer alması, YTTK ile kabul
edilmiş devrim niteliğinde bir yaklaşımdır. Yazarın bu fikri
söz konusu yeni yaklaşımı ortadan kaldıracak niteliktedir.
Ayrıca, yasa profesyonel olarak yöneticiliği gaye edinmiş,
paydaş olmayan tüzel kişiliklerin de yönetim kurulunda görev
almasını amaçlamıştır. Yazar gibi düşündüğümüz takdirde
buna muvazaa yoluyla hükümler koymak mümkün olacaktır.
Buraya kadar anlattığımız yasalaşmalara dikkat ettiğimizde
tek ortaklı anonim ve limited şirketlerini benimseyen Ticaret
Kanunu buna paralel olarak tek kişiden oluşan yönetim
kuruluna da onay vermiştir. Üstelik bu tek kişilik anonim
şirketlerde bu tek kişiden oluşan paydaşın tüzel kişi olması
olanağını tanıyan yasa, aynı ilkeyi yönetim kurulunun oluşumuna
da taşımış ve tek kişilik yönetim kurulu üyesinin
tüzel kişi olabileceğini benimsemiştir. YTTK bu yeniliğin
yanı sıra, ortak olmayan tüzel kişinin de yönetim kurulunda
görev alabileceğini kabul etmiştir. Yasakoyucunun bu kabulü
ile profesyonel olarak hizmet veren gerçek kişi yöneticilerin
ve de yöneticilik konusunda uzmanlaşmış tüzel kişilerin
şirket yönetiminde görev almasının önü açılmıştır. Bu
husus 359. maddenin gerekçesinde de şöyle yer bulmuştur:
“Bu madde ile, yönetim kurulu üyelerinin ayrıca, paysahibi
olmalarına ilişkin 6762 sayılı Kanunda öngörülmüş bulunan
(gereksiz) zorunluluk kaldırılmıştır. Böylece hem az ortaklı
anonim şirketlerde çok üyeli yönetim kurulu oluşturulmasına
olanak tanınmış, hem de yapay hile-i şer’iye olan çözümlere
başvurulmadan, uzman ve profesyonel yönetim kurullarının
kurulabilmesinin yolu açılmıştır.”
11
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
Yasa koyucu profesyonel tüzel kişilerin şirket yönetim
kurullarında yer almasını sağlarken, söz konusu tüzel kişilerin
sorumluluk taşımasını da arzu etmiştir. İşbu nedenle
ETTK 312. maddesinde yer alan tüzel kişi temsilcisi olarak
ya da tüzel kişinin önerdiği kişi olarak genel kurul tarafından
yönetim kurulu üyeliğine seçilen kişilerin sadece şahsi
sorumlulukları söz konusu olmasına karşın, YTTK 359
yönetimde tüzel kişilerin yer alabileceğini ve tüzel kişilerin
de sorumlu olacağı ilkesini benimsemiştir.
“Amme hükmi şahıslarının iştiraki” başlıklı 275. maddede
yer alan hüküm, YTTK 334. maddesinde de yer almaktadır.
Gerek ETTK, gerek YTTK’da işletme konusu anonim
şirketlerde, esas sözleşmede öngörülmesi şartıyla, paysahibi
olmaları şartı aranmaksızın devlet, il özel idaresi, belediye ve
köy ile diğer kamu tüzel kişilerine yönetim kurulunda temsilci
bulundurmak hakkı tanınabilir. Yine ETTK’da olduğu
gibi bu kamu tüzel kişileri tarafından şirket yönetim kuruluna
atanan temsilcilerin görevden alınabilmeleri de bu kamu
tüzel kişileri tarafından gerçekleştirilir. ETTK’da olduğu
gibi bu temsilciler söz konusu anonim şirketin seçimle gelen
yönetim kurulu üyelerine tanımış olan hak ve görevler bu
temsilciler için de geçerlidir. Ancak, bu temsilcilerin şirkete
ve onun alacaklarına ve pay sahiplerine karşı bir sorumlulukları
doğmuş ise, eskiden olduğu gibi, atayan kamu tüzel
kişisi bu zarardan sorumludur. Elbette tüzel kişinin rücu
hakkı saklıdır.
ETTK’ya göre özel hukuk tüzel kişilerinin temsilcilerinin
şirkete, ortaklarına ve de alacaklılarına vermiş oldukları
zarardan ötürü, temsil ettikleri şirket yerine, sadece yönetim
12
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
kurulu üyelerinin sorumluluğuna ilişkin ilkeden dönülmüştür.
YTTK 359. maddesi özel hukuk tüzel kişilerinin
yönetim kuruluna seçilebilmek için temsilci önermesi yerine,
kendisinin atanmasına olanak verdiğinden ötürü, yeni yasada
artık temsil edilen özel hukuk tüzel kişisi de kamu tüzel kişisi
gibi sorumlu hale getirilmiştir.
YTTK 359. maddesine göre yönetim kurulu üyelerinin
seçilmeleri genel kurul kararıyla olabilmektedir. Bu temel
kuraldır, ancak yine aynı maddeye göre şirket esas sözleşmesiyle
yönetim kurulu üyesi atanabilir. Özellikle kuruluş
aşamasında bu yöntem şirketin işlerliğine kolaylık getirdiği
için tercih edilen bir sistemdir. Bu aşamada ETTK 315,
YTTK 363. maddesinde yer alan yönetim kurulunda istifa,
ölüm vb. nedeniyle boşalmanın yönetim kurulu tarafından
tamamlanabileceğiyle ilgili maddenin aynen muhafaza edildiği
görülmektedir. Tamamlama yöntemi istisnai bir durumu
gündeme getirmektedir. Bu yöntem sadece yönetim kurulu
üyesinin ölümü, istifası ya da yönetim kurulu üyesi seçilmenin
ya da kanundan veya özel sözleşmelerden kaynaklanan
nitelikleri kaybetmesi halinde uygulanacak bir maddedir. Bu
maddenin uygulanabilmesi için yönetim kurulu üyeliğinde
bir boşalma meydana gelmesi aynı zamanda yönetim kurulunun
sirküler yoluyla ya da fiilen toplantı yaparak karar
alması gerekir. İki koşul bir araya geldiğinde yönetim kurulu
kararıyla boşalan yönetim kurulu üyeliğine atama yapılabilir.
Ancak bu uygulama yapılırken yönetim kurulu üyeliklerinde
toplu boşalma meydana gelmişse örneğin şirketin tüm hisseleri
yeni ortaklara devredilmiş ve yönetim kurulu tamamen
değişecek ise bu yolun uygulanması, yani yönetim kurulu
kararıyla yeni yönetim kurulunun oluşturulması kanuna karşı
13
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
hile oluşturacağı için sakıncalıdır. Zaman zaman uygulamada
toplu boşalmalarda sanki toplu boşalma yokmuşçasına üyeler
tek tek istifa ettirilmekte ve de aynı gün yarımşar saat arayla
yeni üyeler seçilerek genel kurula gitmeksizin yeni yönetim
kurulu oluşturulmaktadır. İşte kanuna karşı hile dediğimiz
nokta budur.
Atanan yönetim kurulu üyesi, yerine atandığı yönetim
kurulu üyesinin görev süresini tamamlar. Atanan bu yönetim
kurulu üyesinin ilk genel kurulda onaylanması gerekir.
Burada sözü edilen genel kurul tarafından onama işlemi genel
kurulun yapılmaması nedeniyle gerçekleşmemesi halinde
atanan yönetim kurulu üyesi diğer yönetim kurulu üyesi
yapılan toplantıya kadar görevine devam eder[3].
Yönetim kurulu tarafından tamamlama yoluyla yapılan
atamalarda ise, yönetim kurulunun diğer konularda uymak
zorunda olduğu YTTK’nın 390/1’de hükme bağlanmış olan,
karar ve toplantı nisabına uygun olarak ekseriyetle toplanılmalı
ve toplantıya katılanların ekseriyetiyle karar verilmelidir.
Elbette ana sözleşmede bu konuda ağarlaştırılmış toplantı
ve karar nisabı belirlenmiş ise ona uyulmalıdır. Yönetim
kurulu tarafından yapılan tamamlama atamalarında atanan
üyenin yasanın ve ana sözleşmenin aradığı koşulları taşıması,
hatta esas sözleşmede belirli bir pay grubuna belirli gruplara
veya imtiyaz tanınmış gruplara ilişkin özel düzenleme varsa
bunlara da uymak gerekecektir.
[3] Uysal, Levent, “6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Ve Türk Ticaret
Kanunu Tasarısı Kapsamında Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu
Ve Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu -I”, TBBD,
Y. 2009, S. 80, s. 350, dn. 87
14
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
Yönetim kurulu üyeleri ETTK 314, YTTK 362 gereğince
en çok üç yıl için seçilecektir. Esas sözleşmede aksine hüküm
yoksa bu kişiler yeniden yönetim kurulu üyeliğine seçilebilecektir.
Yargıtay kararlarına göre, üç yılın sonunda yönetim
kurulu üyeliğinin doğrudan düşeceğine ilişkin hüküm olmadığına
göre, yeni yönetici seçilene kadar mevcut yönetim
kurulu üyeleri göreve devam ederler[4].
Yönetim kurulu üyeleri YTTK 364 gereğince esas sözleşmeyle
atanmış olsalar dahi, gündemde ilgili bir maddenin
bulunması veya gündemde madde bulunmasa bile haklı
bir sebebin varlığı halinde, genel kurul kararıyla her zaman
görevden alınabilirler. Bu madde ETTK döneminde Yargıtay
kararlarında farklı tarihlerde ve değişik yönde sonuca
bağlanan yönetim kurulu üyelerinin görevden alınması ve
gündeme bağlılık sorununu çözerek hükme bağlamıştır. Buna
göre kural, bir üyenin görevden alınabilmesi için gündemde
hüküm bulunmasıdır. Ancak haklı sebepler varsa bu halde
gündeme bağlılık aranmayacaktır. Hükmün gerekçesinde bu
haklı sebeplere şu örnekler verilmiştir. “Inter alia, yolsuzluk,
yetersizlik, bağlılık yükümünün ihlali, bir çok şirkette üyelik
sebebiyle görevin ifasında güçlük, geçimsizlik, nüfuzun kötüye
kullanılması haklı sebeptir. Sadece politik nitelik taşıyan bir
sebep, özellikle bilgisi ve ehliyeti ile yararlı olan bir üye yönünden
haklı sebep oluşturması ratio legis’e uymayabilir.”
[4] 11. HD. 30.11.1992 tarih E. 6270, K. 11025; 12. HD. 12.2..1988
gün, E. 98/691, K. 98/1434 (Moroğlu, Erdoğan, Notlu-İçtihatlı
Türk Ticaret Kanunu ve İlgili Mevzuat, 7. Bası, İstanbul, 2001,
s.240)
15
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
Kurul halinde görev yapması benimsenen yönetim kurulu,
her yıl bir başkan ve başkanın bulunmadığı zamanlarda ona
vekâlet etmek üzere en az bir başkan vekili seçer. Bu hüküm
YTTK 366. maddesinde yer almaktadır. Söz konusu madde
ETTK 318. maddesiyle benzerlik göstermekte ise de, iki
açıdan farklı yapıya sahiptir. Bunlardan birincisi, ETTK
hükmüne göre başkan yardımcısının bir kişi olması ilkesi
benimsenmiş ve uygulama da bu yönde gelişmiştir. Diğer
bir anlatımla ticaret sicil müdürlükleri, görev dağılımında
başkan yardımcısının birden fazla kişi olmasını yasaya aykırı
kabul etmekteydi. Yeni yasa gerekçesinde de açıklandığı
gibi, bu sakıncayı ortadan kaldırabilmek için “en az bir
başkan vekili seçer.” hükmüne madde içinde yer vermiştir.
Böylece maddenin yapısı gereği birden fazla başkan vekili
seçmek mümkün olacaktır. İkinci farklılık ise YTTK’ya
göre şirket esas sözleşmesinde başkan veya başkan vekilinin
genel kurul tarafından seçileceğine dair hüküm içerebilecek
olmasıdır. Her ne kadar ETTK’da böyle bir yasak yok ise
de, ETTK’nın 318. maddesi uygulamada görev dağılımının
yönetim kurulu tarafından yapılacağı ilkesini benimsemiş
ve bu nedenle de esas sözleşmede genel kurul tarafından bir
atamaya rastlanmamıştır.
11. HD.’nin, 7.4.1980, E. 1980/1714, K. 1980/2024
sayılı kararı incelendiğimizde yönetim kurulu üyelerinin
genel kurul tarafından ibra edilmemiş olmalarının yeniden
seçilmelerine engel olmayacağının ifade edildiğini
görmekteyiz.
16
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
2. Azil
Yönetim kurulu üyesi YTTK doğrultusunda gündeme
bağlılık ilkesi olmaksızın genel kurul tarafından azledilebilir.
Yeni yasa bu hükmü getirerek eski yasa dönemindeki
karmaşayı önlemek istemiştir[5].
YTTK tüzel kişilerin yönetim kuruluna kendilerini temsil
etmek için bir gerçek kişiyi görevlendirileceğini ve bu kişinin
tescil ve ilan edileceğini hüküm altına almıştır. Bu kişilerin
görevden alınması söz konusu tüzel kişinin yetkisindedir.
Ancak, genel kurulun tüzel kişi tarafından atanan bu üyenin
değiştirilmesini haklı sebeplerin varlığı halinde talep hakkı
olduğunu savunmaktayız[6].
Burada hatırlanması gereken bir başka olay ise pay sahibi
olmaksızın esas sözleşmede yer alan hüküm nedeniyle yönetim
kuruluna kamu tüzel kişilerinden katılan üyenin azli
olayıdır. Böylesi bir azil söz konusu olduğunda atamayı yapan
yönetim kurulunun yetkisi olduğu gibi, genel kurulun da
azille yetkilendirildiği belirtilmektedir[7]. Ancak bizim kişisel
kanımıza göre ve ETTK’da yer alan açık hüküm nedeniyle
burada da aynen pay sahibi tüzel kişi temsilcisi yönetim
kurulu üyesine uygulanan yöntemin uygulanması yani yönetim
kurulunun sadece haklı sebeplerin varlığı halinde yetkili
olduğunun kabulü gerekir.
[5] Aksi yönde bkz. Uysal, s. 323
[6] Altaş, Soner, “Yeni TTK’ya Göre Azledilen Yönetim Kurulu Üyesinin
Tazminat Hakkı”, LHD, Y. 2012, S. 117, s. 103
[7] Altaş, s. 104
17
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
B. BELİRLİ GRUPLARIN YÖNETİM KURULUNDA TEMSİL
EDİLMESİ
Belirli grupların yönetim kurulunda temsil edilmesi,
YTTK 360’da ilk kez yer almaktadır. Bu hükmün uygulanabilmesi
için esas sözleşmede bu konuda bir hükmün yer
alması önkoşuldur. Maddede, esas sözleşmede ya yönetim
kurulu üyesinin bu belirli gruplar arasından seçileceği ya da
bu grupların yönetim kurulu üyeliği için aday gösterebileceği
hükmüne yer verilmektedir. Eğer böylesi bir şart esas sözleşmede
yer alıyorsa, belirli bir grup oluşturan paysahipleri,
belirli pay grupları ya da azlık esas sözleşmede belirtilen
koşullarla yönetim kurulu üyesi seçebileceği gibi aday da
gösterebilir. Eğer, esas sözleşmede böylesi bir hüküm varsa
genel kurul bu hükme uygun davranmak zorundadır.
Eğer şirket, halka açık anonim şirket ise YTTK 361 doğrultusunda
seçilen yönetim kurulu üyelerinin sayısı, yönetim
kurulu toplam üye sayısının yarısını aşamaz.
Bu maddenin doğru anlaşılabilmesini sağlamak açısından
madde gerekçesi de incelenmelidir[8].
[8] “İsv. BK m. 709 (Eski 708 (4) ve (5)) hükmünden esinlenen 360
ıncı madde, belirli
pay ve paysahibi gruplarına ve azlığa yönetim
kurulunda temsil edilme hakkı tanınmasını düzenlemektedir.
Temsil edilme hakkı ancak esas sözleşmede öngörülerek
bahşedilebilir.
Bu madde, yönetim kurulunda temsil edilme hakkını hem
paysahibi gruplarına hem azlığa hem de pay gruplarına tanımıştır.
Kârda, oyda, tasfiye payında veya diğer herhangi bir malvarlığı
hakkında
imtiyazlı olan bir pay grubuna yönetim kurulunda
temsil hakkı tanınabilir. Söz konusu hak, imtiyaz gibi her paya
değil, belirli paysahipleri grupları ile belirli pay gruplarına ve azlığa
18
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
bir bütün
olarak tanınmaktadır. Böylelikle bu hükümde 478
inci maddeye bir istisna getirilmiştir. Bu istisna
tarihi sebeplere
dayanmaktadır. Çünkü 6762 sayılı Kanunda bu tür bir istisnaya
yer verilmiş olmamasına rağmen Yargıtayın otuz yılı aşkın süreden
beri uygulanan yerleşik içtihadı “grup imti-yazı”nın tanınması
yönündedir. Teori ile bağdaştırılması güç olan bu istisna, ilkesel
kararlar ve öğreti
ile kendini kabul ettiren bir hukuk haline
gelmiştir. Bu yolla oluşan hukuka gerekli önemin verilmesi
ve
bu hukukun tanınması hukuk biliminin kabul ettiği bir olgudur.
Aksi yönde bir değişiklik,
uygulamada büyük güçlükler yaratabilir
ve tanınacak uyarlama olanak ve süreleri amacın elde edilmesine
yetmeyebilirdi. Bu sebeple ikinci fıkra öngörülerek Yargıtay
kararlarında yer alan ilke kanunlaştırılmıştır.
Tasarının bu hükmüyle belirli pay grupları yanında paysahibi
gruplarına ve azlığa da bu olanağın tanınması hukukumuzda bir
açılımdır. Bu açılım öğreti ve yargı kararlarında netlik kazanırken,
pay ve paysahibi grupları ile azlık temsilcisinin niteliğinin ortaya
konulması da önemli bir sorun oluşturacaktır.
Böylece bugüne
kadar öğretide tartışılmamış olan temsilcinin niteliği de ele
alınacaktır.
Bu hükmün uygulanabilmesi için hem azlığın hem de belirli
paysahipleri gruplarının belirlenebilir
ve tanınabilir bir şekilde
tanımlanması, yani bir anlamda diğer paysahiplerinden ayrılabilir
olmaları
gerekmektedir. Belirli paysahipleri grupları, meslekler ve
işletme konuları gibi ölçütlerle kolaylıkla
belirlenebilirler. Önemli
olan, azlığın belirlenebilir olmasıdır. Bunun için, somut olayın
özelliklerinin
ortaya çıkarabileceği istisnalar bir yana, yüzdelerin
anılması yeterli olmayabilir. Bunun yerine
pay senedi numaraları ve
sayıları ayırt edilebilirlilik yönünden daha iyi bir ölçüttür. Azlığın
iyi tanımlanmaması imtiyazların korunmasına ilişkin hükümlerin
uygulanmasını güçleştirebilir.
Paysahibi grupları arasında yan sanayi mensupları, bayiler vs. yer
alabilir. Temsil edilme hakkı,
bazı kurul üyelerinin belirli paysahibi
grupları arasından seçilmeleri veya bağlayıcı aday önerme
hakkı
tanınması şeklinde de öngörülebilir.”
19
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
C. YÖNETİM KURULU ÜYELİĞİNE ENGEL HALLER
1. Kanundan Kaynaklanan
Kanun öncelikle YTTK 359/3 hükmü gereğince yönetim
kurulu üyesinin tam ehliyetli olmasını aramıştır. Ayrıca
YTTK 359/4’te de yönetim kurulu üyeliğini sonlandıran
hallerin üyeliğe seçilmeye de engel olacağı belirtilmiştir. Bunlar
da 363/2’de “yönetim kurulu üyelerinden birinin iflasına
karar verilir veya ehliyeti kısıtlanır ya da bir üye üyelik için
gerekli kanuni şartları yahut esas sözleşmede öngörülen nitelikleri
kaybederse, bu kişinin üyeliği, herhangi bir işleme gerek
olmaksızın kendiliğinden sona erer” şeklinde ifade edilmiştir.
Kanun her ne kadar okuma yazmanın bir şart olduğunu
zikretmemiş ise de tam ehliyetli bir kişinin okuma yazma
bilmemesi halinde şirket belgelerini, en azından yönetim
kurulu karar defterini imzalamasının mümkün olamayacağından
ötürü bu koşulun varlığını kabul etmek gerekecektir.
Çünkü HMUK’ta 297. maddede yer alan “… bundan başka
imza vaz’ına muktedir olamıyan veya yazı bilmiyen şahsın
heyeti ihtiyariye ve mahallince maruf iki şahıs tarafından
tasdik edilmiş ve el ile yapılmış bir işaret veya mühür istimal
etmesi caizdir.” hükmü HMK ile kaldırıldığı için okuma
yazma bilmeyen kişinin imzalamış olduğu bir belge ancak
HMK 206/1 maddesi doğrultusunda noterler tarafından
düzenlenme şeklinde oluşturulacaktır. Bir yönetim kurulu
kararının noter tarafından düzenleme şeklinde oluşturulması
pratik açıdan olanaksıza yakındır. İş bu nedenle yönetim
kurulu üyeliğine seçim yapılırken üyelerin okuma yazma
bilmelerinin şart olarak aranması gerektiğine inanmaktayız.
20
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
Kişi ehliyetli fakat okuma yazma bilmesine rağmen, herhangi
bir durumdan dolayı imza atmasına engel uzuv kaybına
sahipse bu kişiler mühür, parmak izi ya da bir alet kullanarak
imza atmak istediklerinde ise HMK 206/1 doğrultusunda
belge, noter tarafından düzenleme şeklinde oluşturulmalıdır.
Bu da yukarıda söylediğimiz gibi pratik açıdan mümkün
değildir.
Bu olayı bir de görme engelliler açısından değerlendirirsek,
YBK 15/2 doğrultusunda tanık huzurunda ya da görme
engellinin beyanı doğrultusunda tanıksız olarak imzalanması
mümkündür. Bu maddenin uygulanırlığı da kanımızca pratik
yaşamla çelişkilidir.
İmzayı düzenleyen YBK 15/2’ye baktığımızda imzanın el
yazısıyla atılması gerekmektedir. Kanunda imzanın taşıyacağı
nitelikler konusunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.
Ancak Soyadı Nizamnamesi’nin 2. maddesinde “Söyleyişte,
yazışta, öz ad önde, soyadı sonda olmak üzere bütün harfleri
söylenerek veya yazılarak kullanılabileceği gibi söyleyişte ve
yazışta öz adsız yalnız soyadı kullanılabilir ve imzada öz
adın ilk harfi, öz ad iki tane ise her ikisinin ilk harfleri veya
birinin ilk harfi ile öteki ad ve soyadının tümü yazılabilir. İki
soyadı olan kadın her iki soyadını birlikte kullanır.” ifadesi
yer almaktadır[9].
Yukarıda da söylediğimiz gibi, yönetim kurulu üyelerinin
paysahibi olmalarına ilişkin gereklilik ortadan kaldırılmıştır.
[9] Böylesi bir çalışma yaparken yasal açıdan imzadan ne anlaşılması
gerektiğini de dile getirmeyi ve toplumca karalama şeklinde atılan
imzaların yasaya muhalefet oluşturduğunu belirtmenin yararlı
olacağını düşündük ve bu açıklamayı yaptık.
21
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
Böylelikle az ortaklı anonim şirketlerde çok üyeli yönetim
kurulu oluşturulmasına olanak tanınmış, yapay, hile-i şer’iye
olan çözümlere başvurulmadan, uzman ve profesyonel yönetim
kurullarının kurulabilmesinin yolu açılmıştır.
YTTK 359/1-c.2’de ise yönetim kurulunda temsile yetkili
olan en az bir üyenin yerleşim yerinin Türkiye olması
gerektiği hüküm altına alınmıştı. Gerekçede bunun sebebi
işlem kolaylığını sağlamak, hukukî ve cezaî sorumluluğa
ilişkin hükümlere uygulanabilirlik kazandırmak ve şirketin,
paysahiplerinin ve alacaklıların menfaatlerini korumak olarak
gösterilmişti. Fakat söz konusu şart, YTTK’yı değiştiren
6335 sayılı kanun ile kaldırılmıştır.
YTTK’nın en radikal değişikliklerinden birini de yönetim
kurulu üyelerinin dörtte birinin yükseköğrenim görmüş
olması zorunluluğu oluşturmaktaydı. (YTTK 359/3) Önceki
kanunumuzda yönetim kurulu üyelerinin eğitimleriyle ilgili
hiçbir şart aranmazken, yeni kanunumuz köklü bir değişiklik
ile yükseköğrenim şartı koymuştu. Fakat bu şart tek üyeli
yönetim kurullarında uygulanmayacaktı. Bu şart da 6335
sayılı kanunla kanunumuzdan çıkarılmış olup, bundan böyle
yönetim kurulu üyesi için yükseköğrenim şartı kaldırılmıştır.
YTTK 359. maddenin son fıkrasına göre, yönetim kurulu
üyeliğini sona erdiren sebepler seçilmeye de engeldir. Böylece
mahkeme kararları ve öğretide hâkim olan görüş kanunlaştırılmıştır.
Bu fıkra YTTK 262/1, 263/2, 263/3 ile birlikte
değerlendirildiğinde kişinin yönetim kurulu üyesi olduğu
sırada yönetim kurulu üyesi seçilme şartlarını kaybettiği
takdirde yönetim kurulu üyeliğinin kendiliğinden düşeceğini
söyleyebiliriz.
22
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
YTTK’nın anonim şirketlerle ilgili en dikkate değer değişikliklerinden
biri de ETTK m. 315’de sayılan suçlardan
mahkûm olmuş kişilerin yönetim kurulu üyesi seçilemeyeceği
ile ilgili olan kısmın yeni YTTK’ya alınmamış olmasıdır.
Gerekçede bu konuda herhangi bir açıklama olmamasına
rağmen yüz kızartıcı suçlar diye nitelendirebileceğimiz suçların
bundan böyle yönetim kurulu üyesi seçilme veya yönetim
kurulu üyeliğinden düşmeye neden olmayacağı anlaşılmaktadır.
Ancak Tekinalp’e[10] göre, ceza kanunları mahkûmiyetin
sonuçlarını zaten düzenlediğinden, bunlar da yönetim kurulu
üyeliğine engel oluşturduğundan ve ayrıca yönetim kurulu
üyeliğini sona erdirebilen daha birçok suç varken bunların
bir kısmını kanunda belirtmek yersiz olduğundan söz konusu
suçlar kanuna alınmamıştır. Moroğlu[11] ise aksi görüş olarak
bunun bir hukuk boşluğu olduğu ve suçların sayılmasının
uygulamada emniyeti sağlayacağını belirtmiştir. Bizim kişisel
görüşümüz Moroğlu’dan yanadır. Çünkü şirket yönetimi
hala hukuk eğitimi almamış kişilerin elindedir. Onlardan
böylesi bir yorum beklemek yanlıştır.
2. Esas Sözleşmeden Kaynaklanan
YTTK’nın 363/2 maddesinden de anlaşılabileceği gibi
esas sözleşmede yer alan engelleyici koşullar da dikkate alınmak
zorundadır. Örneğin sadece 35 yaş üstündeki kişilerin
yönetim kurulu üyesi olabileceği gibi somut ve objektif bir
şart getirilebilir.
[10] Tekinalp, Ünal, Yeni Limited ve Anonim Ortaklıklar Hukuku ile
Tek Kişi Ortaklığının Esasları, 2. Bası, İstanbul, 2012, s. 121
[11] Moroğlu, Erdoğan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Değerlendirme
ve Öneriler 7. Baskı, İstanbul, 2012, s. 161
23
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
D. YÖNETİM KURULUNUN TOPLANMASI VE KARAR ALMASI
Yönetim kurulunun toplantı ve karar nisabını düzenleyen
YTTK 390/1 maddesi ETTK’nın 330. maddesinden
ayrılmıştır. Bilindiği gibi ETTK 330. maddesinde toplantı
yeter sayısı “azaların en az yarısından bir fazlasının hazır
olması” şartına bağlanmıştı. Yarısından bir fazlası şartı Yargıtay
kararlarında yer alan “buçuk insan olmaz, tama tamamlanması
gerekir” görüşü nedeniyle özellikle az sayıda üyeden
oluşan yönetim kurullarında, örneğin üç üyeli bir yönetim
kurulunda toplantı yeter sayısının üç olmasını zorunlu hale
getirmekteydi. YTTK bundan ayrılmış “üye tam sayısının
çoğunluğuyla toplanır” kuralını benimsemiştir. Bu yenilik,
toplantı yeter sayısı için kolaylık getirdiği gibi, “yarım insan
olmaz” ilkesinden kaynaklanan birçok problemi ortadan
kaldıracak niteliktedir.
Yukarıda ifade ettiğimiz toplantı yeter sayısı kanunla belirlenmiş
asgari orandır. Yasanın hükmü gereği esas sözleşme
ile toplantı yeter sayısı ağırlaştırılmış olarak kararlaştırılabilir.
Bu ilke aşağıda inceleyeceğimiz karar yeter sayısı için
de geçerlidir. Diğer bir anlatımla, esas sözleşme ile YTTK
390/1’de yer alan toplantı ve karar nisapları ağırlaştırılmış
olarak benimsenebilir.
Yönetim kurulunun karar yeter sayısı, yine aynı madde
doğrultusunda, eğer esas sözleşmede ağırlaştırılmış bir sayı
belirtilmemişse “hazır bulunan üyelerin çoğunluğu” ile oluşacağı
kabul edilmiştir.
YTTK 390/3 oyların eşitliği halini hükme bağlamış ve
“oylar eşit olduğu takdirde o konu gelecek toplantıya bırakılır,
24
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
ikinci toplantıda eşitlik olursa söz konusu öneri reddedilmiş
sayılır” hükmünü getirmiştir. Bu hüküm ETTK 330 ile
aynıdır.
Yine ETTK 330. maddesine paralel bir şekilde 390/5
yönetim kurulu kararlarının geçerliliğini yazılıp imza edilmiş
olma şartına bağlamıştır.
Yukarıda aktarmış olduklarımız yönetim kurulu toplantılarının
fiilen yapılması halinde uygulanan kurallardır. Eğer
yönetim kurulu toplantıları YTTK’nın verdiği imkanla elektronik
ortamda yapılacak ise, toplantı fiili toplantı gibi değerlendirilecek
ve yukarıda saydığımız ilkeler geçerli olacaktır.
Toplantı ister fiilen, ister elektronik ortamda yapılsın
YTTK 390/2 doğrultusunda “yönetim kurulu üyeleri birbirlerini
temsilen oy veremeyecekleri gibi, toplantılara vekil
aracılığıyla katılamazlar.” Bu fıkranın konulmasının nedeni,
yönetim kurulu üyelerinin yerine vekâleten başkalarının oy
vermesi yahut toplantılara katılmasının, yönetim kurulu
üyelerinin seçilirken genel kurula verdiği güveni bir başkasının
veremeyeceği düşüncesidir.
Toplantıya katılmayan üyenin kabul edilebilir bir mazereti
olması gerekir. Toplantının yer ve tarihinin belirtilmemiş
olması makul bir mazerettir. Hatta böylesi bir durumun
varlığında söz konusu yönetim kurulu üyesi iptal gibi yasal
haklarını kullanabileceği kanısındayız. Bunun dışında sağlık
nedenleri, başka bir yerde olması, mazeretinin kalkacağı tarihi
belirterek erteleme talep etmesi gibi nedenler makul haller
olarak kabul edilmelidir. ETTK’da toplantıya katılmayan
üye, bir sonraki toplantıda toplantı zaptını incelemek ve
25
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
şirketin zararını gördüğü kararları şirket denetçisine ihbar
ile yükümlüydü. YTTK’da böyle bir yükümlülük yoktur.
YTTK 390/4 ile ETTK 330/2 birbirinin tekrarı niteliğindedir.
Her ikisinde de toplantı yapılmaksızın sirküler yoluyla
yönetim kurulu toplantısının yapılabileceği belirtilmektedir.
Ancak YTTK, ETTK’ya göre konuyu daha detaylı olarak
düzenlemiştir. YTTK’ya baktığımızda “Üyelerden hiçbiri
toplantı yapılması isteminde bulunmadığı takdirde, yönetim
kurulu kararları, kurul üyelerinden birinin belirli bir konuda
yaptığı, karar şeklinde yazılmış önerisine, en az üye tam sayısının
çoğunluğunun yazılı onayı alınmak suretiyle de verilebilir.
Aynı önerinin tüm yönetim kurulu üyelerine yapılmış
olması bu yolla alınacak kararın geçerlilik şartıdır. Onayların
aynı kâğıtta bulunması şart değildir; ancak onay imzalarının
bulunduğu kâğıtların tümünün yönetim kurulu karar defterine
yapıştırılması veya kabul edenlerin imzalarını içeren bir karara
dönüştürülüp karar defterine geçirilmesi kararın geçerliliği
için gereklidir.” ifadesini görmekteyiz. Söz konusu hüküm
yeterince açık olduğu için ayrıca açıklama yapmaya gerek
görmemekteyiz.
Sirküler yoluyla yapılan toplantılarda yönetim kurulu
üyeleri e-imza kullanabilirler. Çünkü EBK 14, YBK 15.
maddesi e-imza kullanmaya olanak tanımıştır.
BK elektronik imza kullanmaya olanak tanıdığı gibi,
YTTK 1527/1[12] elektronik ortamda yönetim kurulu toplantılarının
yapılmasına olanak tanımıştır.
[12] “Şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmede düzenlenmiş olması
şartıyla, sermaye şirketlerinde yönetim kurulu ve müdürler
kurulu tamamen elektronik ortamda yapılabileceği gibi, bazı
26
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
Yönetim kurulu üyeliğinde, ölüm istifa ya da benzeri
nedenle ayrılan üyenin yerine atama yapılırken, yönetim
kurulunun toplantısında toplantı ve karar nisabı aşağıdaki
kararlar doğrultusunda aranmayacaktır[13]. Yani var olan
üyelerin toplanmasıyla bu yönde karar alınabilecektir. Söz
konusu kararlardan bir tanesinin özetini sunmakta yarar
görmekteyiz. 11. HD.’nin 18.11.1982, 3558 E 4511 K ve
11. HD. 3.10.1985 gün 4821 E. 5036 K. sayılı kararına göre
“… Ne var ki TTK.nun 315/f-I maddesi hükmü anonim şirketi
idare ve temsil etmek gibi çok önemli bir işlevi olan yönetim
kurulunun bazı üyelerinin ölmesi veya maddenin ikinci fıkrasında
öngörülen sebeplerden biriyle görevlerinin sona ermesi
halinde şirketin toplanacak ilk genel kurula kadar organsız
kalmamasını sağlamaya yönelik özel ve ayrık bir hüküm olduğu
cihetle bu amaca uygun yorumlanmalıdır. Yönetim Kurulunun
TTK.nun 315/f-I maddesindeki geçici üye atama yetkisinin
kullanabilmek için mutlaka toplantı yeter sayısını haiz olması
gerektiği yolundaki lafzi ve dar yorum açılan üyelik nedeniyle
geri kalan üyelerle toplantı nisabının oluşmadığı hallerde anılan
yasa hükmünün uygulama imkanını ortadan kaldıracaktır.
Özellikle anasözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça yönetim
kurulunun TTK.nun 312/f-1 maddesi gereği üç kişiden oluşmasının
olağan hali teşkil ettiği nazarı itibare alındığında bir
üyeliği açılan böyle bir yönetim kurulunun diğer iki üyesinin
açılan üyeliğe geçici atama yapamamasının TTK.nun 315/f-I
üyelerin fiziken mevcut bulundukları bir toplantıya bir kısım
üyelerin elektronik ortamda katılması yoluyla da icra edilebilir.
Bu hâllerde Kanunda veya şirket sözleşmesinde ve esas sözleşmede
öngörülen toplantı ile karar nisaplarına ilişkin hükümler aynen
uygulanır.”
[13] Bu konuyla geniş bilgi için bkz. Uysal, s. 325
27
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
maddesi hükmünün uygulama alanını Kanun koyucunun
amacına aykırı biçimde daraltacağı kuşkusuzdur. Diğer bir
anlatımla kanun koyucu üç kişilik yönetim kurulunun varlığını
da gözönüne alarak bu hükmü getirmiştir. Şu halde TTK.
nun anılan hükmünü amacı doğrultusunda yorumlamak ve
yönetim kurulunun kalan üyeleri toplantı nisabını teşkile kafi
gelmese bile karar nisabını oluşturabildiği hallerde bu üyelerin
geçici üye atayabileceğini kabul etmek gerekir.” (11. HD.
8.2.1990 tarih 1989/5478 E ve 1990/708 K.) Ayrıca 11.
HD. 28.9.1992 T, 1991/2651 E, 1992/9331 K ve 11. HD.
19.9.1991 T, 1991/2331 E, 1991/4669 K sayılı kararlar da
bu doğrultudadır. Tabii ki, yönetim kurulu üyelerinden kalan
üyelerin karar yeter sayısını oluşturmaması halinde ETTK
315 uygulanamayacaktır.
Bu kararları dikkate aldığımızda tamamlama yolu ile
atamada toplantı nisabı için esnek olunması, buna karşılık
karar nisabının mutlaka aranması gerektiği, yani karar nisabı
var ise atamanın yapılması gerektiği sonucuna ulaşmaktayız.
Eğer genel kurul tarafından yönetim kurulu seçiliyorsa,
toplantı yeter sayısı için esas sözleşmede bu konuya ilişkin
hüküm olup olmadığına bakılır. Eğer esas sözleşmede herhangi
bir hüküm yoksa YTTK 418. maddesi gereğince sermayenin
en az dörtte birini karşılayan payların sahiplerinin
veya temsilcilerinin varlığıyla toplanır. Eğer esas sözleşmede
karar yeter sayısı için özel bir hüküm yoksa toplantıda hazır
bulunan oyların çoğunluğu ile de karar verilir. Eğer esas
sözleşmede hüküm varsa elbette esas sözleşmede yer alan
hüküm uygulanacaktır. Ancak esas sözleşme hazırlanırken
yasada yer alan toplantı ve karar nisaplarının taban toplantı
28
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
ve karar nisapları olduğu esas sözleşmede bunun üstünde
toplantı ve karar nisabı seçilmiş olması gerektiği unutulmamalıdır.
Eğer tesadüfen esas sözleşme böylesi bir hatayı
taşıyor ise, yani yasadaki toplantı ve karar nisabı altında bir
nisap esas sözleşmede yer alıyorsa, kanımızca esas sözleşme
yerine yasal toplantı ve karar nisabının uygulanması daha
doğru olacaktır.
Olayımızı ETTK döneminde var olan denetçinin genel
kurulu toplantıya çağırması ve bu yolla yönetim kurulunun
atanmasının yapılması açısından değerlendirdiğimizde
YTTK açısından denetçinin genel kurulu toplantıya çağırması
yetkisinin kalmadığını görmekteyiz.
Denetçiye tanınmış olan bu olanağın YTTK ile kaldırılmış
olmasına karşın YTTK’nın 410/2 maddesi tek bir üyeye
dahi yönetim kurulunun devamlı olarak toplanamaması,
toplantı nisabının oluşmasına imkân bulunmaması veya
mevcut olmaması durumlarında, mahkemenin izniyle, genel
kurulu toplantıya çağırması olanağı verilmiştir.
E. YÖNETİM KURULU KARARLARIN GEÇERLİLİK KOŞULU
Bilindiği gibi kararlar fiilen yapılan toplantılarda ya da
YTTK 363/1 maddesi gereğince toplantısız olarak yani
sirküler yoluyla alınabilir.
Eğer karar fiilen yapılan toplantıyla alınmışsa, toplantıya
ilişkin toplantı ve karar nisabının yanı sıra bu kararın geçerli
olabilmesi için YTTK 390/5 doğrultusunda YTTK’nın
64/4. maddesi uyarınca tutulması zorunlu yönetim kurulu
karar defterine yazılması ve imzalanması gerekmektedir.
29
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
Ancak uygulamada karar defterinin dışına yazılmış bir karar
imzalanarak karar defterine yapıştırılmış ise muteber addedilmektedir.
Kanımızca bu uygulama bundan sonra da aynen
devam edecektir.
Eğer karar toplantı yapılmaksızın YTTK 390/4 doğrultusunda
alınmış ise öncelikle söz konusu kararın “yönetim
kurulu üyelerinden birinin belirli bir konuda yazılmış önerisine”
gereksinim vardır. Bu öneriye karşı hiçbir yönetim
kurulu üyesi bu konuda toplantı yapılması isteminde bulunmamalıdır.
Böylesi bir durumda söz konusu yazılı öneri
tüm yönetim kurulu üyelerine ulaştırılır. Bu bir geçerlilik
şartıdır. Tüm üyelere ulaştırılan karar yönetim kurulunun
“en az üye tam sayısının çoğunluğunun yazılı onayı alınmak
suretiyle de verilebilir”. Bu şekilde oluşan kararın “onay imzalarının
bulunduğu kâğıtların tümünün yönetim kurulu karar
defterine yapıştırılması veya kabul edenlerin imzalarını içeren
bir karara dönüştürülüp karar defterine geçirilmesi kararın
geçerliliği” için şarttır.
F. YÖNETİM KURULU KARARLARININ SAKATLIĞI
Yönetim kurulunun kararları birer hukuki işlem niteliğindedir.
Her hukuki işlemde olduğu gibi yönetim kurulu kararları
da sakat olabilir. Bilindiği gibi hukukumuzda sakatlık üç
çeşittir: yokluk, iptal ve butlan. Yokluk, bir hukuki işlemin
kurucu unsurlarında bulunan eksiklik halinde söz konusu
olur. Eğer yönetim kurulu kararlarında kurucu unsurlardan
birisi eksik olursa bu durumda bu kararın yokluğunun tespiti
istenebilir. Örneğin, yönetim kurulunu oluşturan kişiler
30
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
yönetim kurulu üyeliği sıfatını haiz değilse bu karar hukuki
anlamda yok hükmündedir[14].
Yönetim kurulu kararlarının iptali ETTK’da kural olarak
mümkün değildi[15]. Ancak ilmi ve kazai içtihatlar, BK’da yer
alan genel hükümlerden yararlanarak, bunun bazı hallerde
mümkün olduğunu belirtmişler ve uygulama bu yönde
gelişmiştir. ETTK’da yönetim kurulu kararlarına ilişkin
butlan ve yokluk hali de düzenlenmemişti. İlmi ve kazai
içtihatlar butlan ve yokluğun uygulanabileceği yönünde
oluştu ve uygulama bu yönde gelişti. Yargıtay 11. HD.’nin
1988/3414 E. 1989/260 K. 26.1.1989 T. sayılı kararı da bu
açıklamamızı doğrular niteliktedir[16].
YTTK, ETTK’dan farklı olarak ilk defa yönetim kurulu
kararlarının butlanını düzenlemiştir. ETTK döneminde Yargıtay
içtihatlarıyla tanınan bu durum böylece yasalaşmıştır.
YTTK gerekçede de belirtildiği üzere dava olanağını tanıyarak
ve iptal edilebilir kararlarla batıl kararlar arasındaki
farka açıklık getirerek paysahibinin korunmasını güçlendirmiştir.
Bilindiği gibi butlan bir işlemin geçerlilik koşullarında
bulunan eksiklik halinde söz konusu olur. Batıl
kararlarda yokluktan farklı olarak işlemin kurucu unsurları
tamdır. YTTK 391. maddede “batıl kararlar” kenar başlığı
altında örnek kabilinden batıl yönetim kurulu kararlarını
[14] Bozkurt, Tamer, Ticaret Hukuku Cilt-II Şirketler ve Kooperatifler
Hukuku, 6. Bası, Ankara, 2012, s. 193; yönetim kurulu kararlarına
karşı iptal davası açılıp açılamayacağına ilişkin Uysal, s. 330
[15] 11. HD. 28.2.1979 E. 913/K. 925 (Eriş, Gönen, Anonim Şirketler
Hukuku, Ankara, 1995, s. 190)
[16] Kazancı İçtihat Bankası
31
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
saymıştır. Buna göre, a) Eşit işlem ilkesine[17] aykırı olan, b)
Anonim şirketin temel yapısına uymayan veya sermayenin
korunması ilkesini gözetmeyen, c) Pay sahiplerinin, özellikle
vazgeçilmez nitelikteki haklarını ihlal eden veya bunların
kullanılmalarını kısıtlayan ya da güçleştiren, d) Diğer organların
devredilemez yetkilerine giren ve bu yetkilerin devrine
ilişkin kararlar batıldır.
YTTK 391/1-a’da bir butlan sebebi olarak yer alan eşit
işlem ilkesine aykırılık, genel kurul kararları bakımından
butlan değil, iptal edilebilirlik yaptırımı şeklinde düzenlenmeliydi.
Kendigelen’in[18] de belirttiği gibi, mehaz kanun
İsviçre Borçlar Kanunu’nda da eşit işlem ilkesine aykırılık
butlan sebebi değildir. Ayrıca SPK 12. maddesi ile YTTK 357
gerekçesinde de belirtildiği gibi eşit işlem ilkesine aykırılık
iptal edilebilirlik yaptırımı ile karşılaşacaktır.
[17] Eşit işlem ilkesi ETTK’da yer almamakta idi. YTTK kabul edilirken
Yargıtay’ın yerleşik kararlarından, AET’nin ticaret şirketlerine
ilişkin sermayeyi konu alan 77/91 sayılı ikinci yönergesinin 42.
maddesinde benimsenen ilkelerden yararlanılmıştır. Yasanın
gerekçesine baktığımızda bu ilkenin kabulü ile şirket organlarının
“öznel ve keyfi karar ve uygulamalarına” son vermek amaçlanmıştır.
Böylece paydaşlar arasında adil bir uygulanma sağlanacaktır.
Elbette eşit işlem ilkesinin uygulanabilmesi için tarafların taşıdığı
şartların da birbirine eşit olmalıdır. Şartlarda eşitsizlik varsa böylesi
bir uygulamayı beklemek mümkün değildir. Bu kurala aykırı
davranıldığında iptal söz konusu olacaktır. Pay sahipleri eşit işlem
ilkesinden oylarıyla ve somut olaya özgü olarak vazgeçebilirler.
Ancak ilkeden bütün olarak vazgeçmek mümkün değildir.
[18] Kendigelen, Abuzer, Yeni Türk Ticaret Kanunu – Değişiklikler,
Yenilikler, İlk Tespitler, İstanbul, 2011, s. 239 – 240
32
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
YTTK 391. maddesinde yer alan hükmü iyi değerlendirebilmek
için bu maddeye ilişkin madde gerekçesinin
bilinmesinde de yarar vardır[19].
[19] “Yönetim kurulu kararları iptal edilemez. Buna karşılık bâtıl yönetim
kurulu kararlarına
karşı tespit davası açılabilmesi (genellikle)
kabul edilmekte, kanunlar bu yolda hükümlere
yer vermektedir.
Yargıtay’ın yerleşik içtihadına göre, bir yönetim kurulu kararının
geçersiz olduğunun
tespiti mahkemeden istenebilir. İsv. BK’nın
714. maddesinde de bâtıl yönetim kurulu kararlarına
karşı tespit
davası açılabilmesi olanağı genel kurul kararlarına ilişkin 706b’ye
gönderme yapılarak
düzenlenmiştir. Tasarı 391 inci maddede
mevcut uygulamayı hükme bağlamaktadır. Düzenlemenin
amacı,
dava olanağını tanıyarak ve iptal edilebilir kararlarla bâtıl kararlar
arasındaki farka açıklık getirerek paysahibinin korunmasını
güçlendirmektir. Hüküm bâtıl kararları örnek gösterme yöntemi
ile belirlemektedir. Bâtıl yönetim kurulu ve genel kurul kararları
için ayrı hükümler öngörülerek
İsviçre’den daha açık ve amaca
daha uygun bir sisteme gidilmiştir. Tespit davası meşrû menfaati
bulunanlar tarafından bir süreye bağlı olmaksızın ikame edilebilir.
Hükümde, en çok rastlanılan bâtıl kararlar örneklerle (sayım
yoluyla) gösterilmiştir. Bir yönetim
kurulu kararının geçersiz olup
olmadığı genel hükümlere göre belirleneceği gibi butlan sebepleri
ile geçersizliğin sonuçları da aynı ilkelere göre belirlenir.
1. En çok rastlanan geçersiz yönetim kurulu kararları, eşitlik
ilkesine aykırı olanlardır. SerPK m. 12 bu tür kararların zaten
geçersizliğine cevaz vermekte, Yargıtay kararları da bu sebep
bağlamında gelişmiş bulunmaktadır. Tasarı 357 nci maddede
eşitlik ilkesine açıkça yer verdiği için artık bu ilkeye aykırı kararlar
kolayca belirlenebilecektir.
2. a) Anonim şirketin temel yapısına aykırı olan kararlar. Bu
hüküm İsv. BK m. 706 b, b.3’ün ilk kısmından alınmıştır. Anılan
hüküm, geçersiz genel kurul kararlarına ilişkindir. Yönetim kurulu
hakkındaki 714 üncü madde bu hükme gönderme yapmaktadır.
İsviçre doktrininde hükmü örneklerle
açıklamak eğilimi hakim
olmakla beraber, ilkesel temelde yorum yapan yazarlar da vardır.
33
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
Bunlara göre, emredici hükümleri ihlâl eden münferit kararlar iptal
edilebilir kararlar iken, genel kurul veya yönetim kurulu tarafından
anılan hükümlere aykırı genel nitelik taşıyan hukuk koyan kararlar
geçersizdir. Meselâ, bütün paysahipleri için bilânço açıklarını
kapatmak amacıyla Kooperatifler
Kanununun 31 inci maddesinde
olduğu gibi ek ödeme yükümü (madde yanlış olarak “yüklem”
demektedir) getiren bir yönetim kurulu kararı anonim şirketin
temel yapısının bir tanımlayıcı ögesi olan paysahiplerinin sınırlı
sorumluluğu ilkesine aykırıdır. Tasarının 421 inci maddesinin
ikinci fıkrasının
(a) bendi hükmü istisnaî bir düzenlemedir.
Daha somut ve kapsamlı bir açıklama anonim şirketin tanımından
ve organsal yapısından hareketle
verilebilir: Anonim şirketin
tanımına, paysahiplerinin hakları ve borçları düzenine ve organsal
yapısına aykırı kararlar temel yapıya aykırıdır. Temel yapı ile
kastedilen, anonim şirketi taşıyan ana kolonlardır. Yukarıda
verilen “ek ödeme yükümü” bu niteliktedir. Bir üçüncü kişinin
meselâ büyük kredi veren bir bankanın paysahibine eş (temettü,
tasfiye payı, genel kurula katılma gibi) haklarla donatılması
veya
yönetim kurulu kararlarında ona veto hakkı tanınması temel
haklar düzenine; üye olmayan
bir kişinin yönetim kurulunda üye
haklarına sahip kılınması, organsal yapıya aykırıdır.
b) Sermayenin korunması. Bu ilkeyi (Genel Gerekçe 57 ve 66
numaralı paragraf ), şirketin malvarlığının
korunması ilkesinden
ayırmak, ayrıca genel kurulun ve yönetim kurulunun devredilemez
yetkileri ile karıştırmamak gerekir. İlkenin amacı Tasarının 379
(3), 380 (1), 384 ve 399 uncu maddelerinde
görüldüğü gibi
“sermaye”ye odaklanmıştır. Yedek akçelerin korunması tartışılabilir.
Hükmün
kapsamına, inter alia, sermaye paylarına faiz ödenmesi
girer.
3. Bu geçersizlik sebebinde 2 numaralı halde olduğu gibi, bir
üçüncü kişiye paysahibinin haklarına eşit düzeyde haklar tanınması
değil, paysahibinin vazgeçilmez ve sınırlandırılamaz haklarının
kullanılmasının ihlâl edilmesi veya kısıtlanması söz konusudur.
Inter alia, iptal davasının açılabilmesinin yönetim kurulunun
onayına tâbi tutulması; kâr elde etmek ve paylaşmak amacının
34
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
Görüldüğü gibi, yönetim kurulu kararının batıl olduğu
bir tespit davasıyla ileri sürülecektir. Bu dava kanunda bir
süreye bağlanmamıştır. Yönetim kurulu kararının butlanı
bu kararın batıl sayılmasında hukuki menfaati olan herkes
tarafından ileri sürülebilir. Yönetim kurulu kararının butlanına
karar verilmesi halinde bu karar geçmişe yönelik olarak
ortadan kalkacaktır[20].
YTTK 391. maddesi batıl kararlar başlığı altında bir
değerlendirme yapmaktadır. Kanımızca, bir yönetim kurulu
kararının batıl olması sadece bu halle sınırlı değildir. Eğer
alınan karar YBK 27’de belirtildiği gibi “kanunun emredici
hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına
aykırı veya konusu imkansız …” bir karar ise bu karar “kesin
hükümsüz”lükle sakat bir yönetim kurulu kararıdır. EBK
ile YBK arasındaki farklardan birisi EBK 20. maddesinde
yer alan butlan ile YBK 27’de yer alan “kesin hükümsüzlük”
halinde görülmektedir. YBK’da “butlan” kavramına
yer verilmemiş buna karşılık “kesin hükümsüzlük” kavramı
terki; genel kurula giriş kartı verilmesinin veya Tasarının 437 nci
maddesi uyarınca bilgi alma ve incelemenin yönetim kurulunun
istediği bir taahhütnamenin imzalanması şartına bağlanması;
genel kurula temsilci ile katılmanın (m. 425) yasaklanması,
bağımsız ve kurumsal temsilciler için (madde 428) şirkete teminat
yatırılması zorunluğunun getirilmesi gibi. Hükümde “özellikle”
denilerek geçersizliğin sadece vazgeçilmez haklara özgülenmediği
vurgulanmıştır.
4. Organların devredilemez yetkilerinin devrine
ilişkin kararlar, aynı zamanda temel yapı ile de ilgilidir. Ancak
hüküm organlar arası işlev ayrımı ilkesinin özellikle Tasarının 375,
397, 398 ve 408 inci maddelerinde yer alan düzenin korunmasını
amaçlamaktadır. Hüküm devredilemez yetkilerin bütün halinde
olduğu gibi münferiden devrinde de uygulanır.”
[20] Tekinalp, s. 154
35
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
kullanılmıştır. Buna rağmen YTTK’da “butlan” kavramının
yer alması, YTTK 1 ve YBK 646’ya göre birbirini tamamlayan
bu yasalar arasında kavram kirliliği oluşturmaktadır.
Yasa koyucu, yönetim kurulu kararlarının batıl olmasını,
diğer bir hükümle kesin hükümsüz sayılmasını düzenlemiş
olmasına rağmen, yokluk ya da iptal edilebilirlik ile ilgili
herhangi bir hüküm oluşturmamıştır. Kanımızca yokluğa
ilişkin genel kurallar ticaret hukukundan doğan uyuşmazlıklar
için de uygulanacaktır. Bu nedenle yönetim kurulu
kararlarının da yokluğundan söz etmek mümkün olacaktır.
Yukarıda da dile getirdiğimiz gibi, yoklukla butlan arasında
farklılık vardır. Sadece butlanı düzenleyerek yokluğa ilişkin
problemler çözülemez. Bu nedenle yokluğa ilişkin bir olay
doğduğunda genel hükümlerden yararlanmak zorundayız
diye düşünüyoruz. Yoklukla ilgili düşüncelerimizi bu kadar
net söylemiş olmamıza rağmen iptal edilebilirlikle ilgili net
bir şeyler söylememiz şimdilik mümkün değildir. Ancak,
önümüzdeki uygulama döneminde doğacak uyuşmazlıklara
çözüm ararken iptal olanağının da bilim insanları ve Yargıtay
tarafından değerlendirileceğine inanmaktayız. Bozkurt[21] bu
konuda daha detaylı bir inceleme yaparak YTTK 192/2,
SPK 12, SPK 46b, YTTK 460/5 maddelerinde iptal davası
açılabileceğinin yasa tarafından mümkün kılındığını dile
getirmiştir.
Yargıtay 11. HD.’nin 21.3.2002 gün 2001/10744 E.,
2002/2529 karar sayılı kararı[22] incelendiğinde butlana
ilişkin bir davanın uzun süre açılmamış olmasının iyiniyetle
[21] Bozkurt, s. 194
[22] Bkz. Kazancı Bilgi Bankası
36
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
bağdaşmadığı, bu sebeple bu davanın redde mahkum olduğu
görülmektedir.
G. YÖNETİMİN DEVRİ
YTTK 365/1’de yer alan anonim şirketin yönetim kurulu
tarafından yönetileceği ve temsil edileceğine ilişkin hüküm,
gerekçede de belirtildiği gibi YTTK 367/1 ile istisnai bir
şekilde murahhaslara ve müdürlere devredilmiştir. Eğer
böylesi bir devir yoksa YTTK 367/2 doğrultusunda yönetim,
yönetim kurulunun tüm üyelerine aittir. YTTK 365/1’i
kuvvetlendiren bir hüküm olarak YTTK 370/2’yi görmekteyiz.
YTTK 367/2 maddesi, eğer yönetimin yetkisi, yönetim
kurulu üyelerine ya da müdürlere devredilmemişse bu
yetkinin yönetim kurulu üyelerinin tümüne ait olduğunu
hüküm altına almaktadır.
Günlük yaşamda yönetim kurulu seçimini içeren genel
kurul toplantısından sonra yapılan görev taksimini düzenleyen
ilk yönetim kurulu toplantısında klişe olarak yönetim
kurulunun “şirketi temsil ve ilzama yetkili olduğu” ifadesine
yer verilir. Şirketin temsili ETTK 317 ve YTTK 365. maddelerinde
yönetim kuruluna tanınmış bir yetkidir. Yönetim
kurulunun şirketi temsil etmek dışında, şirketi idare etmeye
de yetkili olduğu ETTK 317, YTTK 365. maddesinde
ifade edilmektedir. Ancak ne eski ne de yeni kanunda yönetim
kurulunun şirketi ilzam edeceğine dair bir hüküm yer
almamaktadır. Zaten alması da mümkün değildir. Çünkü
“ilzam”, Türk Hukuk Lugatı’na göre[23] “bir şeyi lazım kıl-
[23] Türk Hukuk Lûgatı, Ankara, 1991, s.159
37
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
mak”, Türkçe–Osmanlıca Sözlük’üne göre[24] “cevap veremez
hale getirme”, Türk Dil Kurumu’na göre[25] “susturma, bağlama,
gelirleri toplama işini üzerine alma” şeklinde tanımlanmaktadır.
Bu açıklamalar arasında konumuza en yatkın
gelen bölüm “gelirleri toplama işini üzerine alma” eylemidir.
Ancak ilzam sözcüğünü yönetim kurul kararında kullanarak
yanlış anlamaya neden olunduğu fikrine sahibiz. Çünkü
TTK’nın sözcüklerinde yer alan açıklamada bile “gelirleri
toplama işini üzerine alma” eylemi ilzam sözcüğünün karşılığı
olarak açıklanmamıştır. Bilindiği gibi gelirlerin toplanması
şirketin idaresinin sadece bir bölümüdür. Bu yüzden “şirketi
idare ve temsil” sözlükleri “şirketi temsil ve ilzam” dan daha
doğru ve hukuka uygun bir açıklamadır. Kanımızca böyle
kullanılması daha doğru olur.
ETTK 319. maddesi idare ve temsil işlerinin, idare meclisi
arasında nasıl taksim edileceğini hükme bağlamıştır. Söz
konusu maddenin birinci fıkrasının son cümlesine göre
“idare meclisinin en az bir azasına şirketi temsil salahiyeti
verilir.” Aynı maddenin ikinci fıkrası ise temsil ve idare
işlerinin hepsinin veya bazılarının murahhaslara veya müdürlere
bırakılabileceğini hüküm altına almaktadır. İki fıkrayı
birlikte değerlendirdiğimizde bir yönetim kurulu üyesinin
şirketin idare işlerini üstlenmeksizin şirketin sadece temsil
yetkisini üstlenebilecektir. Buna karşılık eğer pay sahibi
olmayan müdür idari işleri üstleniyor ise söz konusu idare
işlemine ilişkin olarak şirketi temsil yetkisini de üzerinde
[24] Özön, Mustafa Nihat, Osmanlıca-Türkçe Sözlük, 4. Basım,
İstanbul, 1965, s.328.
[25] Türk Dil Kurumu Büyük Sözlüğü, http://tdkterim.gov.tr/bts/
(E.T. 02.11.2012)
38
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
taşımak zorundadır. Eğer idare ve temsil yetkisi pay sahibi
olmayan bir murahhas müdüre verilmiş ise yasa maddesine
göre murahhas müdürün yanı sıra en az bir yönetim kurulu
üyesinin temsil yetkisini taşıması gerekir.
Olayı YTTK açısından değerlendirdiğimizde, yönetim yetkisinin
devrinin YTTK’nın 367. temsil yetkisinin devrinin ise
YTTK 370. maddesinde yer aldığını görmekteyiz. Zaten 367.
maddenin gerekçesine baktığımızda YTTK yönetim ve temsil
yetkilerinin devrini ETTK’nın aksine birbirinden ayırarak
hükme bağlamıştır. YTTK 367/1, ETTK’da olduğu gibi
yönetim devrinin yapılabilmesi için devrin esas sözleşmede
hükme bağlanmış olmasını aramaktadır. YTTK, ETTK’dan
farklı olarak bu şartın yanı sıra yönetim devri halinde “bir
iç yönerge”nin yönetim kurulu tarafından hazırlanmasını ve
bu iç yönergede şirketin yönetiminin gerçekleşebilmesi için
gereken görevlerin tanımlarının kimin kime bağlı olduğunu
kimin bilgi sunmakla yükümlü olduğunun belirtilmesini
emreder[26]. Kanımızca yasa koyucu burada yönetim bilimlerinde
dile getirilen “organizasyon şemasının” hazırlanmasını
ve bu şemaya ilişkin görev tanımı yapılmasını istemektedir.
Böylece hukuk ve yönetim bilimleri arasında köprü kurulmuş
olmaktadır. Tekinalp’e göre[27] bu iç yönerge paysahiplerine
veya alacaklılara bir hak sağlamaz, tescil ve ilan edilmez,
üçüncü kişilerin müspet vukufunda sonuç doğurmaz. Ancak
“yönetim kurulu, istem üzerine paysahiplerini ve korunmaya
[26] Kendigelen’in de belirtiği gibi bu iç yönergeyi düzenleme
görevi maddede yönetim kuruluna verilmiştir. Fakat madde
gerekçesinde belirtilenin aksine maddede genel kurul onayından
söz edilmemektedir. (Kendigelen, s. 220)
[27] Tekinalp, s. 136
39
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
değer menfaatlerini ikna edici bir biçimde ortaya koyan alacaklıları,
bu iç yönerge hakkında, yazılı olarak bilgilendirir”
yasakoyucu burada bilgi verme açısından şirket yönetim
kuruluna bir görev vermiştir. Ancak bu görevin yerine getirilip
getirilmemesini yönetim kurulunun takdirine bırakmıştır.
Yönetim kurulu ikna olduğu takdirde yazılı olarak bilgi
verecektir. Burada yönetim kurulunun takdirde hata etmesi
ya da kasıtlı davranması halinde yani bilgi vermediğinde
nasıl bir yaptırım uygulanacağı yasada yer almamaktadır.
YTTK yönetsel yetki devriyle, temsil yetkisinin devrini
ayrı ayrı hükme bağlamıştır. Her ikisinde de yetki devrinin
gerçekleşebilmesi için esas sözleşmede hüküm bulunması
şartını aramıştır. Bu nedenle esas sözleşmede yetki devrine
olanak verildiği takdirde alınacak olan devir kararlarında
bu hususun açıkça anlaşılması gerekir. Sadece temsil yetkisinin
yazılmış olması halinde yönetsel yetkinin devredilmediği
sonucuna ulaşacaktır. Böylesi bir durumun varlığında
yönetsel yetki devredilmediği için yönetsel iş ve işlemlerden
kaynaklanan sorumluluk, müştereken ve müteselsilen
doğacaktır. Çift imza kuralının uygulanmış olması ya da
temsil yetkisinin murahhas yönetim kurulu üyesine ve/
veya murahhas müdüre bırakılmış olması yönetim görevinden
doğan müşterek sorumluluğu ortadan kaldırmayacaktır.
Yasada yer alan farklılaştırılmış teselsül özünde
yönetim kurulu üyelerinin birlikte sorumluluğunu ortadan
kaldırmamaktadır. Farklılaştırılmış teselsül her somut olaya
göre değerlendirilmesi gerekli bir ilkedir. Bu değerlendirme
yapılırken öncelikle tüm yönetim kurulu üyelerinin birlikte
sorumluluğu dikkate alınmalı, bunu takiben hangi üyenin
40
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
farklılaştırılmış teselsül doğrultusunda, diğerlerinden farklı
bir sorumluluk yükleneceğine ilişkin belirleme yapılmalıdır.
YTTK 370/1’de, ETTK 321/3’deki hükme benzeyen
bir hüküm yer almakta ve yönetim kurulunun çift imza ile
temsilinin ilke olarak benimsendiğini hükme bağlamaktadır.
Ancak aynı fıkra hükmüne göre, eğer yönetim kurulu tek
kişiden oluşuyorsa bu kez işin doğası gereği temsil yetkisinin
bu kişide olacağı aynı hükmün içinde yer almaktadır. Söz
konusu 370/2 incelendiğinde ise temsil yetkisinin murahhaslara
veya müdürlere devri halinde bile “en az bir yönetim
kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olması şarttır” hükmünü
görmekteyiz. Temsil yetkisinin murahhas yönetim kurulu
üyesine devri halinde bu hükmün uygulanması olanaklıdır.
Ancak bu yetkinin murahhas müdür olarak üçüncü kişilere
devredilmesi halinde, hem devir alan müdürün hem de hala
en az bir yönetim kurulu üyesinin temsile yetkili olmasını
anlamak kanımızca mümkün değildir. Çünkü böylesi bir
durumda biri murahhas üye diğeri murahhas müdür olan iki
kişinin şirketi yönetmesi söz konusu olacaktır. Bilindiği gibi
murahhaslık tek başına yönetme ve/veya temsil etme yetkisini
içermektedir. Böylesi bir durumda tek başına yönetmek ve/
veya temsil etmek gerçekleşmeyecektir. Hatta bu uygulama
sonucunda çift başlı bir yönetimin doğması kaçınılmazdır.
Yukarıda yer alan açıklamalar yönetime verilmiş olan
yönetim yetkisinin devrine ilişkindir. YTTK 370/1-2’ye baktığımızda
yönetim kurulunun yönetim yetkisi dışında temsil
yetkisinin de bulunduğunu hükme bağladığını görmekteyiz.
Bu hüküm daha önce değindiğimiz YTTK 365/1 ile uyum
41
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
içindedir. Burada temsil ve yönetim yetkisinin birlik içinde
olduğu belirtilmiştir.
YTTK 370/2 aynen YTTK 367/1 de olduğu gibi yetki
devrini hüküm altına almış ve aynı ilkeleri benimsemiştir.
YTTK 370/2 gereğince temsil yetkisi de bir veya daha fazla
murahhas üyeye veya müdür olarak üçüncü kişilere devredilebilir.
Yine 367’de hükme bağlandığı gibi 370/2’de de temsil
yetkisinin murahhas üyelere devrinde de en az bir yönetim
kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olması şartı getirilmiştir.
H. TESCİL VE İLAN ŞARTI
YTTK 373 aynen ETTK 323’de olduğu gibi “yönetim
kurulu, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini gösterir
kararının noterce onaylanmış suretini tescil ve ilan edilmek
üzere ticaret siciline…” vereceğini hüküm altına almıştır.
Yasayı taradığımızda temsil yetkisine ilişkin yetkilerin tescil
ve ilan edilmek şartının yasada yer almasına rağmen, idareye
ilişkin yetkilerin kimin tarafından kullanılacağı hususunu
tescil ve ilan edilmesi şartının yasada yer almadığını görmekteyiz.
Bu nedenle idareye ilişkin yetkiler için de genel
kural niteliğinde olan YTTK 40 uygulanarak tescil ve ilan
sağlanmalıdır.
Şirketi temsil etmeye yetkili kişiler şirket adına imza atarlarken
mutlaka şirket unvanı altında imza atmaları gerekir.
Yine 370/2 hükmü gereğince “şirket tarafından düzenlenecek
belgelerde şirketin merkezi, sicile kayıtlı olduğu yer ve
sicil numarası…” nın gösterilmesi şarttır. Yasada yer alan
açık hüküm nedeniyle YTTK 370 incelenirken YTTK 40.
42
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
maddesinin de birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.
YTTK 40. madde doğrultusunda ticaret unvanının tescil
ve ilanı yasal zorunluluktur. Aynı zamanda YTTK 40/2
doğrultusunda şirket adına imza atacak yetkilerin imzalarının
noterce onaylattırıldıktan sonra sicil müdürlüğüne
verilmesi de bir zorunluluktur. Bu nedenlerden ötürü tüzel
kişi tacirlerde yani anonim şirketlerde imzaya yetkili kişi
ticaret unvanının altına ancak noterde örneği tasdiklenmiş
imzayı atabilir.
YTTK 40. maddenin ihlali YTTK 33. maddesi doğrultusunda
cezalandırılacaktır.
IV. YÖNETİM KURULUNUN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ
A. YÖNETİM KURULUNUN HAKLARI
YTTK 374’ e göre “yönetim kurulu ve kendisine bırakılan
alanda yönetim, kanun ve esas sözleşme uyarınca genel kurulun
yetkisine bırakılmış bulunanlar dışında, şirketin işletme
konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli olan her çeşit iş ve
işlemler hakkında karar almaya yetkilidir.” Genel kurulun
devredilemez yetkileri ise YTTK 408/2’de düzenlenmiştir.
Buna göre: a) Esas sözleşmenin değiştirilmesi. b) Yönetim
Kurulu üyelerinin seçimi, süreleri, ücretleri ile huzur hakkı,
ikramiye ve prim gibi haklarının belirlenmesi, ibraları hakkında
karar verilmesi ve görevden alınmaları. c) Kanunda
öngörülen istisnalar dışında denetçinin ve işlem denetçilerinin
seçimi ile görevden alınmaları. c) Kanunda öngörülen
istisnalar dışında denetçinin seçimi ile görevden alınması.
d) Finansal tablolara, yönetim kurulunun yıllık raporuna,
yıllık kâr üzerinde tasarrufa, kâr payları ile kazanç paylarının
43
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
belirlenmesine, yedek akçenin sermayeye veya dağıtılacak
kâra katılması dâhil, kullanılmasına dair kararların alınması.
e) Kanunda öngörülen istisnalar dışında şirketin feshi. f )
Önemli miktarda şirket varlığının toptan satışı genel kurula
mahsus yetkilerdendir. İşte bunların ve esas sözleşmenin
öngördüğü durumlar dışındaki her çeşit iş ve işlemler hakkında
karar almaya yönetim kurulu yetkilidir[28].
ETTK 317. maddesinde “anonim şirket idare meclisi tarafından
idare ve temsil olunur” hükmü yer almaktaydı. ETTK
317 ile YTTK 365’i karşılaştırdığımızda her iki maddenin
birbirinin tekrarı olduğu anlaşılmaktadır. Şirketin idare ve
temsil yetkisi her iki kanunda da yönetim kuruluna bırakılmıştır.
Ancak YTTK 317/c.2’de kanundaki istisnai hükümlerin
saklı olduğu belirtilmiştir. İstisnaların neler olduğunu
anlamak için kanun gerekçesine baktığımızda “Yeni eklenen
ikinci cümle istisnaları saklı tutmaktadır. Kanunî istisnaların
başında 367’nci maddenin
birinci fıkrası ile 370’inci maddenin
ikinci fıkrası hükümleri gelir. Tasfiyeye girmiş şirketlerde
tasfiye memurları da tasfiyeye ilişkin yönetim ve temsil hak
ve yetkilerini kullandıklarından, söz konusu yetkileri ve hakları
düzenleyen hükümler istisnalar kapsamındadır. Hüküm
Kanunun 375 inci
maddesiyle de bağlantı içindedir.” ifadesi
görülmektedir. Gerekçede yer alan maddelere baktığımızda
367/1’in yönetim yetkisinin murahhaslara ve müdürlere
devir yetkisini, 370/2’nin ise temsil yetkisinin devir yetkisini
verdiğini, 375’in ise bu devir yetkilerinin sınırlarının
[28] Türk anonim şirketler hukukunda organlar arası hiyerarşi değil,
organlar arası fonksiyon ayrımı ilkesi benimsenmiştir. Bundan
dolayı genel kurulun işlev alanının sınırları aynı zamanda yönetim
kurulunun görevinin de sınırlarıdır. (Tekinalp, s. 127)
44
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
belirlendiğini görmekteyiz. Gerekçede yer alan tasfiyeye
ilişkin hüküm, işin doğası gereği olduğundan, bu konuda
bir açıklama yapmaya gerek yoktur.
Kendigelen’e göre[29] YTTK 370/2 lâfzen hatalı kaleme
alınmıştır. Yazara göre fıkranın başına “esas sözleşmede hüküm
bulunmak kaydıyla” ifadesi yer almalıdır.
1. Bilgi Alma ve İnceleme Hakkı
Yönetim kurulu üyesinin herhangi bir konuda karar alabilmesi
için konu hakkında bilgilenmiş olması gerekir. İşte bu
gereksinimi dikkate alan kanunkoyucu, YTTK 392’de yönetim
kurulu üyesinin bu hakkını hükme bağlamıştır. ETTK
331. maddesinde de aynı yönde bir hüküm yer almakta idi.
YTTK 392/1 ve 392/3’ün mefhumu muhalifinden anlaşıldığı
gibi yönetim kurulu üyesinin bilgi alma hakkı kural
olarak yönetim kurulu toplantılarında yerine getirilir. Üstelik
YTTK 392/1 bu hakkın sınırlandırılamayacağını da açıkça
hüküm altına almıştır. Söz konusu maddeye göre “Her yönetim
kurulu üyesi şirketin tüm iş ve işlemleri hakkında bilgi
isteyebilir, soru sorabilir, inceleme yapabilir. Bir üyenin istediği,
herhangi bir defter, defter kaydı, sözleşme, yazışma veya belgenin
yönetim kuruluna getirtilmesi, kurulca veya üyeler tarafından
incelenmesi ve tartışılması ya da herhangi bir konu ile ilgili
yöneticiden veya çalışandan bilgi alınması reddedilemez.”
Madde gerekçesinde yer alan ifadeye göre yönetim kurulu
üyesinin şahsına tanınmış olan bu hakkın ne oylama yapılarak,
ne oylama yapılmaksızın reddi mümkün değildir.
[29] Kendigelen, s. 223
45
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
Gerekçede yer alan bu ifade YTTK 392/1 ve 392/2 olarak
yasalaşmıştır. YTTK 392/6 da çok açık bir şekilde yönetim
kurulu üyesinin bilgi alma hakkının esas sözleşme ile ya da
herhangi bir şekilde kısıtlanamayacağını ve kaldırılamayacağını
hüküm altına almıştır. Üstelik söz konusu fıkra esas
sözleşme ile bilgi alma ve inceleme hakkının genişletilebileceğine
dair hüküm getirilebileceğini de belirtmektedir.
YTTK 392/1’de bir hak olarak tanınan bilgi alma hakkını
yetine getirmek YTTK 392/2 doğrultusunda yönetim
kurulu toplantılarında kullanılmak şartıyla diğer yönetim
kurulu üyeleri, şirket yönetiminde görevlendirilen kişiler ve
komiteler için ise bir yükümlülüktür. Bu nedenle yönetim
kurulu üyesinin bu hakkını engelleyecek şekilde bir ret söz
konusu olamayacağı gibi, yönetim kurulu üyesinin sormuş
olduğu sorular cevapsız da bırakılamaz.
Eğer yönetim kurulu üyesinin yönetim kurulu toplantılarında
kullanmak istediği bilgi alma hakkı reddedilir ise
YTTK 392/1 son cümlesinin yollaması ile YTTK 392/4
hükmü uygulanır. YTTK 392/4 özünde başkanın bilgi
alma hakkının reddetmesi halinde ne yapılması gerektiğine
ilişkinse de yapılan yollama nedeniyle kuruldaki redde de
aynı madde uygulanacaktır. Bu durumda bilgi alma hakkı
reddedilen üye şirketin merkezinin bulunduğu yer asliye
ticaret mahkemesine başvuracak, mahkemeden redde ilişkin
bu kararı kaldırmasını talep edecektir. Mahkeme ilgilinin bu
başvurusunu dosya üzerinden inceleyip karara bağlayacaktır.
Yine aynı maddeye göre mahkeme tarafından verilen bu
karar kesindir.
46
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
Yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalar yönetim kurulu
üyesinin yönetim kurulu toplantısı sırasındaki bilgi alma hakkını
ifade etmektedir. Aynı madde içeriğinde yer alan diğer
fıkra hükümlerinde ise, yönetim kurulu üyeleri ve başkanının,
yönetim kurulunun toplantısı olmadığı zamanlardaki,
bilgi alma hakkına ilişkin hükümleri düzenlemektedir. Bu
yöndeki ilk düzenleme, YTTK 392/3’tür. Bu maddeye göre
yönetim kurulu üyesi şirket toplantısı dışında bilgi almak
isterse yasadaki söyleyişle “şirket yönetimiyle görevlendirilen
kişilerden, işlerin gidişi ve belirli münferit işler hakkında bilgi”
isterse şirket yönetim kurulu başkanından izin almalıdır.
Ancak bu izin doğrultusunda şirket defterlerini ve dosyaları
incelemek için kendisine sunulmasını ilgililerden talep edebilir.
Eğer yönetim kurulu başkanı bu istemi reddederse[30]
YTTK 392/4 doğrultusunda bu konunun iki gün içinde
yönetim kuruluna götürülüp karara bağlanması gerekir. Eğer
yönetim kurulu iki gün içinde toplanmaz veya toplanırda
istemi reddederse aynı fıkra hükmü doğrultusunda yönetim
kurulu üyesi şirketin merkezinin bunduğu yer asliye ticaret
mahkemesine başvurur, mahkeme bu istemi dosya üzerinden
inceleyerek, uyuşmazlığı kesin karara bağlar.
Yönetim kurulu üyeleri için bilgi alma hakkının yönetim
kurulunun kararına ya da yönetim kurulu başkanının iznine
bağlı olmasını öngören yasa koyucu, yönetim kurulu başkanının
dahi yönetim kurulu toplantıları dışında bilgi alamayacağını
şirketin defter ve dosyalarını inceleyemeyeceğini
[30] Burada yönetim kurulu başkanına tanınmış bir takdir hakkı
söz konusudur. Fakat bu takdir hakkı sınırsız değildir. Buna
göre yönetim kurulu başkanı, hukukun genel ilkelerine uymakla
yükümlüdür. (Tekinalp, s. 152)
47
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
hüküm altına almıştır. Yönetim kurulu başkanı yönetim
kurulu toplantısı dışında bir inceleme yapmak ya da bilgi
almak isterse bu konuda yönetim kurulundan izin almak
zorundadır. Eğer yönetim kurulu başkanın bu izin talebini
reddederse, başkan YTTK 392/4 doğrultusunda mahkemeye
başvuracaktır. Burada da mahkeme incelemeyi dosya üzerinden
yapacak ve kesin nitelikte karar verecektir.
Kanımızca, bilgi alma, defter ve dosyaların incelenmesi
konularında getirilen bu sınırlama yönetim kurulunun işleyişini
olumsuz etkileyecektir. Örneğin YTTK’nın 64/1.
maddesine göre şirket defter ve belgelerinin tutulmasından
sorumlu olan bir yönetim kurulu üyesinin profesyonellerce
tutulan defter ve belgeleri inceleyip kayıtların usulüne uygun
ve gerçeği yansıtır şekilde oluşup oluşmadığını değerlendirmesine
olanak vermemek kabul edilebilir bir durum değildir.
Bunun yanı sıra, YTTK 376. maddesi doğrultusunda şirketin
borca batıklığının saptanması yönetim kuruluna verilmiş bir
sorumluluktur. Üstelik yaptırımları vardır. Kişiyi hem tazmin
ile sorumlu tutmak, hem de incelemesine olanak vermemek
hali kabul edilebilir bir tutum değildir. Şirketin dışında bir
kişi olmasına rağmen genel müdür sıfatıyla yer alan ya da
şirket CEO’su olan profesyonellere tanınan bilgi alma hakkının
şirketin idaresinden sorumlu olan yönetim kurulundan
sakınılması daha doğru deyimiyle şarta bağlanması bizce
uygun değildir. Bu hüküm doktrinde de çokça eleştirilmektedir.
Moroğlu’nun[31] konuyla ilgili görüşleri incelendiğinde
“yönetim kurulu üyesinin, kurul toplantısı dışında şirket
yöneticilerinden bilgi alması ve şirket defterleri ile dosyaların
[31] Moroğlu, Kanun, s. 187–188; aynı yönde Kendigelen, s. 241
48
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
inceleyebilmek için yönetim kurulu başkanından izin alması
yeterli bulunurken, başkanın aynı yetkileri kullanabilmek için
yönetim kurulundan karar almak zorunda olması gereksiz ve
‘dolanılmaya’ elverişlidir.” ifadeleri görülmektedir.
2. Yönetim Kurulu Üyelerinin Mali Hakları
YTTK’nın 394. maddesi ETTK 333’ün karşılığı olarak
karşımıza çıkmaktadır. ETTK’ya göre yönetim kuruluna
huzur hakkı vermek mümkündür. Üstelik ETTK 333’ün
hükmü huzur hakkının ödenmesinin bile gerçekleşebilmesini
esas sözleşmede aksine hüküm olmaması şartına bağlamıştır.
Hâlbuki YTTK huzur hakkının yanı sıra, ücret, ikramiye,
prim ve yıllık kardan pay ödenebileceğini hüküm altına
almıştır.
YTTK yönetim kurulu üyelerine yapılacak bu ödemelerin
tutarının esas sözleşme veya genel kurul kararıyla belirlenmesini
şart olarak koşmuştur. Kanımızca bu hüküm yaşananların
yasa maddesi haline dönüştürülmesidir. Çünkü yasada
sadece huzur hakkı denmiş olmasına rağmen tüm mesaisini
şirkete hasreden yönetim kurulu üyeleri için ücret ve ikramiye
ödenmesi eski yasa döneminde de uygulanmaktaydı.
YTTK 391’de yer alan yıllık kardan pay ödenmesi, ETTK
466 maddesinde yer alan karın dağıtımına ilişkin hükmün
içinde yer almaktaydı. Burada söz konusu hüküm doğrultusunda
yıllık kârın nasıl paylaşılacağı ve yıllık kârdan zorunlu
ödemeler yapıldıktan sonra kalanın esas sözleşmede yer alan
hüküm ya da genel kurul kararıyla yönetim kuruluna kardan
pay verileceği belirlenmişti. Yeni yasa kârdan pay almayı
49
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
YTTK 394’ün içinde hükme bağlamakla yönetim kurulunun
mali haklarını bir araya getirmiş olmaktadır.
YTTK 394 huzur hakkı ve yıllık kardan pay alma dışında
kalan, ücret, prim ve ikramiyenin de esas sözleşme veya genel
kurul kararıyla belirlenebileceğini hüküm altına alarak iyiniyetli
olmayarak süregelen bir uygulamayı ortadan kaldırmayı
amaçlamıştır. Çünkü bazı şirketlerde yönetim kurulu üyeleri
genel kurul kararıyla kendilerine sembolik bir huzur hakkı
ödenmesinin kararını aldırmakta yönetim kurulu faaliyete
geçtiği andan itibaren de kendilerine ücret, prim ve ikramiye
gibi ödemelerin yönetim kurulu başkanının teklifiyle
ödenmesini sağlamaktaydı. Bu ödemeler ortakların tetkikine
sunulan bilânçoda personel gideri olarak gösterildiği için
ödenmesine olur verilen paralar olarak karşımıza çıkmaktaydı.
Bu düzenleme özellikle kötüniyetli kişilerin yasadışı
uygulamalarına son verecektir. Üstelik SGK kesintilerini de
yasal zemine oturtacaktır.
Her ne kadar Tekinalp[32] esas sözleşmede veya genel kurul
kararında belirlenmek koşuluyla, kar payı, ikramiye, prim,
huzur hakkı ödenebileceğini, buradaki beyanın varlığı ile bu
ödemelerin mutlaka esas sözleşmede yer alması gerekmekte
olmadığını ifade etmekte ise de kendisine katılmamaktayız.
Çünkü ETTK 279/5, YTTK 339/2-f’de yer alan hükme
göre, kurucularla yönetim kurulu üyelerine ve diğer kimselere
şirket karından sağlanacak menfaatler esas sözleşmenin
içeriğinde yer alacağına göre bu hükmü YTTK’nın 394’ü
ile birlikte yorumlamak gerektiğini düşünmekteyiz. Eğer
bunları birlikte düşünürsek, mali haklara ilişkin prensiplerin
[32] Tekinalp, s. 156
50
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
esas sözleşmede ilke olarak yer almasının şart olduğunu bu
ilke doğrultusunda tutara ilişkin değerlendirmenin genel
kurulca yapılabileceğini söyleyebiliriz. Tespit edebildiğimiz
Yargıtay kararlarında da aynı görüş benimsenmektedir[33].
Hükmün gerekçesine baktığımızda “Yolluklar, temsil ödenekleri,
sigorta primleri ve benzeri primler, varsa özel emeklilikler,
avanslar,
hükmün kapsamı dışındadır.” ifadesi ile
karşılaşmaktayız. Bundan anlaşılması gereken, belirtilen
ödemelerin, genel kurul kararı olmaksızın veya esas sözleşmede
hüküm bulunmaksızın yönetim kurulu üyelerince
belirlenebileceğidir.
E. YÖNETİM KURULUNUN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
1. Özen Borcu
ETTK 320. maddesinde “azaların ihtimam derecesi” başlığıyla
yönetim kurulu üyelerinin şirket işlerinde gösterecekleri
dikkat ve basireti düzenleyerek bu konudaki ilkeleri EBK
528/II’ye yollama yaparak çözmüş idi, YTTK ile bu düşünce
tarzından YTTK ile vazgeçilmiştir.
YTTK’nın 369. maddesi gerekçesinde de belirtildiği gibi
tedbirli bir yönetici ve şirket menfaati ölçütlerini esas almış,
yönetim kurulu üyesinin şirkete karşı özenle bağlılık yükümlülüğünü
bu iki kıstasa bağlı olarak açıklamıştır.
[33] 11 HD. 15.5.1989 T, 1988/5428 E, 1988/2951K; 11. HD.
7.11.2002 T, 2002/6988E, 2002/10119K (Kazancı İçtihat
Bankası) ve 11 HD. 29.3.1982T, E.1290/K. 1322; 11. HD
24.01.1991T, E 8286/K. 156 (Eriş, s. 279-280)
51
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
Maddeye ilişkin gerekçe açıklamaları son derece geniş ve
anlaşılır şekildedir[34].
[34] “Birinci fıkra: Göndermelerden oluşan, bu sebeple “görsel” olmaması
bir yana karmaşaya da yol açan ve öğretide şiddetle eleştirilen 6762
sayılı Kanunun 320 nci maddesinden tamamen
ayrılan 369 uncu
madde, özeni, tedbirli bir yönetici ölçüsü ile tanımlamış ve aynı
zamanda şirketin menfaatlerinin gözetilmesine vurgu yapmıştır.
Hüküm bunun ölçütü olarak dürüstlük kuralını
kabul etmiş,
ancak şirketler topluluğu ile ilgili 203 ve 205 inci maddelerin
istisnaî durumlarını dikkate almıştır. Hükmün bir yeniliği de,
çağdaş düzenlemelere uygun olarak, üyelerin ve yöneticilerin
görevlerini yerine getirirken özenle hareket ettikleri karinesinin
açıkça belirtilmiş olmasıdır. Böylece, ispat yükü aksini iddia
edenlere aittir.
Özen yükümü yönetim kurulu üyeleriyle yöneticileri kapsayacak
şekilde kaleme alınmıştır. Yöneticilerin ayrıca zikredilmeleri,
yönetim hakkının 367 nci maddeye göre devri halinde özellikle
önem taşımaktadır.
6762 sayılı Kanunun 320 nci maddesinde göndermeler sonunda
varılan nesnel (objektif ) ve öznel
(sübjektif ) özen ölçüleri açık
değildir. 6762 sayılı Kanun sistemi çeşitli yorumlara ve tartışmalara
yol açtığı için terk edilmiştir. Anılan ölçünün terk edilmesinin bir
diğer sebebi de 6762 sayılı Kanunun kabul ettiği ölçünün işletme
konusuna sıkı sıkıya bağlanmış olmasıdır. Ücret alan yönetim
kurulu üyesinde “iş”in gerektirdiği özen bunun kanıtıdır. Böyle bir
ölçü, bir çelik üretim şirketinde
yönetim kurulu üyelerinin yüksek
teknik bilgiyi haiz olmalarının şart olduğu yorumlamasına hak
kazandırabilir. İşletme konusuna bağlanan özen, sermayenin ve
malvarlığının korunmasında, iştiraklerle ilişkilerde, sır saklamada,
temettü ve finans politikasında özeni ya tamamen tartışma dışı
bırakır ya da dolayısıyla ve güçlükle kapsar. Ücret almayan üyenin
özen borcu ise içerikten ve sınırdan
yoksundur. Oysa “tedbirli
yönetici” ölçüsü bütün yukarıda anılanları ve yönetici sıfatıyla
işin gerektirdiği özeni de içerir. Bu sebeple, hükümdeki özen
6762 sayılı Kanunun 320 nci maddesinde öngörülenden daha da
geniş ve amaca daha uygundur. İşin gerektirdiği özen de nesnel
52
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
olarak belirlenir,
yoksa o konuya ilişkin uzman bilgisi aranmaz.
“Nesnellik” ile, görevi yerine getirebilmek için yetkin olma, ilgili
bilgileri değerlendirebilme, uygulamayı ve gelişmeleri izleyebilme
ve denetleyebilmek
için gereken yetenek ve öğrenime sahip olma
anlaşılır. “Tedbirli yönetici” terimi bir taraftan kusurda ölçü rolü
oynar, diğer taraftan da karar ve eylemlerde nesnel davranışı ifade
eder, ancak bir yöneticinin nesnel olarak kontrolü dışında kalan
ve nesnel beklentilerin ötesindeki tedbiri kapsamaz.
Nitekim, 553
üncü maddenin üçüncü fıkrası hükmü söz konusu sınırı çizmekte,
557 nci madde
de özenin kişi temelinde değerlendirilmesini gerekli
kılmaktadır.
Nesnellikte, diligentia quam in suis yeterli olamaz, bunun yerine
benzer işletmelerde yönetim kurulu üyelerinden beklenebilen
işin gerektirdiği özen esas alınır. Tasarı hükmünde 6762 sayılı
Kanunun
320 nci maddesinde öngörülmüş bulunan basiret
ölçüsüne yer verilmemiştir. Hatta basiretli işadamı ölçüsünden
uzak durulmuştur. Çünkü, Yargıtay kararları basiretli işadamı
ölçüsünü sert, hatta aşırı denilebilecek beklentilerle tanımlamıştır.
Aynı ölçüyü yönetim kurulu üyelerine uygulamak
adaletsiz
sonuçlar doğurabilirdi.
Tedbirli yönetici ölçüsü basiretli işadamı kavramından farklı olup,
bu ölçüye, Alm. POK 93 üncü
paragrafının kaynaklık ettiği de
düşünülmemelidir. Klasik Alman öğretisinde savunulduğunun
aksine, şirketin lehine olanı muhakkak yapmak ve zararına
olandan muhakkak kaçınmak, özen borcunun
ölçüsü olarak
kabul edilemez. Çünkü, ekonomideki bütün krizlerden, pazar
şartlarındaki değişikliklerden
ve belirsizliklerden doğan riskleri
yönetim kurulu üyesinin önceden teşhis etmesi ve gerekli önlemleri
alması, aksi halde sorumlu tutulması gerekir. Hükme esin veren
yeni öğreti daha gerçekçidir.
Tedbirli yönetici ölçüsü, yönetim kurulu üyesinin kurumsal yönetim
ilkelerine uygun olarak “işadamı kararı” (business judgement rule)
verilebileceğini kabul eder ve riskin bundan doğduğu hallerde
üyenin sorumlu tutulmaması esasına dayanır. Genel kabul gören
kural uyarınca, duruma uygun araştırmalar yapılıp, ilgililerden
53
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
bilgiler alınıp yönetim kurulunda karar verilmişse, gelişmeler
tamamen aksi yönde olup şirket zarar etmiş olsa bile özensizlikten
söz edilemez. Bu kurallar 553 üncü maddenin üçüncü fıkrasında
yer alan hukuk kuralı ile somuta bağlanmıştır. Özen borcunun
sözleşme ile ağırlaştırılabileceği şüphesizdir.
Birinci fıkrada yer alan, şirket menfaatinin dürüstlük kuralına
göre gözetilmesi gereğine ilişkin temel özen kuralı 6762 sayılı
Kanunda açık olarak öngörülmemişti. Bu yüküm ile, yönetim
kurulu üyesinin kişisel menfaatini, hâkim paysahibinin veya
paysahiplerinin ve onların yakını olan gerçek ve tüzel kişiler
ile üçüncü kişilerin menfaatini, şirketin menfaatinin önüne
geçirmemesi kastedilmiştir.
Hüküm, menfaatler çatışması
bulunan hallerde yönetim kurulunun gerekli önlemleri almasını
ve arm’s length temelinde yani, hâkim ortağı ve onun yakınlarını
kayırmadan şirket için, şirketin menfaati
için rekabet şartlarına
uygun olarak pazarlık yapmasını ifade eder. Hüküm yönetim
kurulu üyesini
ayrıca rekabet yasağına uymak dışında şirkete karşı
kapsamlı bağlılık yükümü altına sokar; içerden öğrenenlerin ticareti
yasağına ve kendi kendisiyle iş (sözleşme) yapmak kurallarına
uymasını
zorunlu tutar.
İkinci fıkra: Şirket menfaatinin gözetilmesi zorunluğu, şirketler
topluluğunda bağlı şirketin yönetim kurulu üyeleri yönünden
sorun çıkarır. Bu durumda bağlı şirketin yönetim kurulu üyelerinden
şirketin menfaatini topluluğun, bir topluluk şirketinin ve
hâkim şirketin menfaatinin önünde tutmalarını
istemek, gerçeği
görmezlikten gelme anlamı taşır. Bu problemi çözmek amacı ile
ikinci fıkra
kaleme alınmıştır. 202 nci madde uyarınca, hâkim
şirketin, bağlı şirketin kaybına sebep olacak tasarruflarda
rol
oynaması halinde, kaybı belli bir sürede denkleştirmesi gerekir.
Anılan hüküm, esasında
denkleştirme yapılması şartı ile şirketin
menfaatinin feda edilmesine izin vermekte; ancak denkleştirme,
süresi içinde gerçekleşmediği takdirde, belli bir sürede dava
açmayan yönetim kurulu üyelerini sorumlu tutmaya elverişli
bulunmaktadır. 203 üncü maddede düzenlenen tam hakimiyet
halinde,
bağlılık yükümü ortadan kalkmakta, 204 üncü madde
ise bunun istisnasını düzenlemektedir.
54
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
Görüldüğü üzere gerekçeye göre madde içeriğinde üçüncü
fıkra da bulunmaktadır. Hâlbuki üçüncü fıkra TBMM Adalet
Komisyonu tarafından kaldırılmıştır. Komisyon bu maddeyi
kaldırırken, üçüncü fıkranın var olması halinde YTTK 369/3
ile YTTK 553 arasında çelişki doğabileceğini belirtmiştir.
YTTK 553’e baktığımızda söz konusu maddenin 6335
sayılı Kanun ile değiştirildiğini görmekteyiz. Değişiklikten
önce bu madde, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin
ve tasfiye memurlarının sorumluluğunun kusur sorumluluğu
olduğunun, kusursuzluğun ispatının yönetim kurulu
üyesi, yönetici ve tasfiye memurlarına yüklendiğini hükme
bağlamıştır. Hâlbuki 6335 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik
ile ispat yükü yine davacıya yüklenmiştir. Değişiklikte
“kusurlarının bulunmadıklarını ispatlamadıkça” ifadesi yasa
metninden çıkarılmıştır. Böylece ispat yükü davacıya düşmüştür.
Davacı maddede açıkça hükme bağlanan kusur
sorumluluğu doğrultusunda bu kişilerin kusurunu ispatla
yükümlü hale getirilmiştir. YTTK 369. maddede yer alan
özen ve bağlılık yükümlülüğünde de taslaktan kaldırılan
üçüncü fıkranın kaldırılmasıyla özene ilişkin ispat yükümlülüğünün
de davacıya yüklenmiş olduğunu düşünürsek
bu tür davaların başlangıçtan itibaren ispat zorluğu ile karşı
karşıya kaldığını kabul etmek durumunda kalırız[35].
Kanımızca, hekimin özen borcundan kaynaklanan hekim
sorumluluğuna ilişkin davalarda benimsenen ilke gibi burada
Üçüncü fıkra: Son fıkra ispat yükünü özen yükümünün ihlâl
edildiğini iddia edenlere vermek amacıyla
bir karine öngörmektedir.
Çünkü bir çok halde özen gösterildiğini ispat etmek çok güç
olabilir.”
[35] Aynı yönde bkz. Kendigelen, s. 222
55
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
da söz konusu hükümlere rağmen, ispat ve delil getirme
yükümlülüğünün davacı tarafından zorluğu dikkate alınarak
böylesi davalarda, davalının ispat ve delil getirmekle yükümlü
olduğunu kabul edilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.
2. Sır Saklama Yükümlülüğü ve Rekabet Yasağı
Özen ve bağlılık yükümlülüğünü düzenleyen YTTK
369’un gerekçesini okuduğumuzda “işletme konusuna bağlanan
özen sermayenin ve malvarlığının korunmasında, iştiraklerle
ilişkilerde, sır saklamada, temettü ve finans politikasında
özeni ya tamamen tartışma dışı bırakır ya da dolayısıyla güçlükle
kapsar” açıklamasıyla 6762 sayılı kanunun ilkelerinin
eleştirildiğini görmekteyiz. Her ne kadar yasada açıkça sır
saklama yükümlüğünden söz edilmemekte ise de gerekçede
yer alan bu açıklama ve madde içeriğinde var olan “şirketin
menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü”
birlikte değerlendirildiğinde bu ifadelerin yönetim
kurulu üyesi için sır saklama yükümlülüğünü de getirdiğini
söyleyebiliriz.
Elbette böylesi bir açıklama yaparken YTTK’nın 396.
maddesinde yer alan rekabet yasağı hükmünü de gözden
ırak tutmamak gerekir. YTTK 396/1’e baktığımızda yönetim
kurulu üyesinin, şirketin işletme konusuna giren ticari
iş türünden bir işlemi bizzat yapamayacağını hüküm altına
aldığını görürüz. Bu yasak işlemin bizzat kendisi tarafından
yapılamayacağını kapsadığı gibi, başkası hesabına da
yapamayacağını, hatta aynı tür ticari işlerle uğraşan bir şirkete
sorumluluğu sınırsız ortak sıfatıyla bile giremeyeceğini,
56
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
hüküm altına almıştır. Bunun tek istisnası bu konuda genel
kurulun vereceği izindir.
“Sorumluluğu sınırsız ortak sıfatıyla” sözcüklerinden adi
ortaklık, komandite ortaklık ve kolektif şirket ortaklığını
anlıyoruz. Bu nedenle yönetim kurulu üyeleri bu şirketlerde
yönetici sıfatına sahip olmasalar bile ortak olamazlar. Fakat
buna karşılık anonim ve limited şirket ortağı ve işletme
konusu farklı bir şirketin yöneticisi veya ortağı olabilir.
Kanımızca burada “işletme konusu” ile ifade edilmek istenilen
ETTK yürürlüğü sırasında Yargıtay kararlarında benimsenen
fiilen gerçekleştirilen işletme konuları anlaşılmalıdır. Çünkü
ülkemizde şirketlerin işletme konuları yazılırken yapılacak ve
yapılmayacak tüm işlerin yazılması eğilimi vardır. Ayrıca, fiilen
sona ermiş işletmelerin hukuken tasfiyesinin yapılmadığı
böylece kayıtlarının devam ettiği de bilinen bir gerçektir. Eğer
böylesi bir durum varsa, bunun da ayrıca değerlendirilmesi
gerektiğine inanmaktayız.
Burada dikkat edilmesi gereken nokta, haksız rekabete
ilişkin açılacak davanın dava dışı üçüncü kişileri bağlamayacağıdır.
Eğer üçüncü kişiler davalı ise ve karar kesinleşmişse,
hüküm üçüncü kişileri de bağlar[36].
Maddede yer alan başkası hesabına yapamayacağı emri
nedeniyle bir anonim şirket yönetim kurulu üyesinin başka
bir anonim şirketin yönetim kurulu üyesi olarak ya da bir
başka gerçek ya da tüzel kişi adına şirketin işletme konusuna
giren ticari bir işlemi yapamayacağını anlamaktayız[37].
[36] Eriş, s. 289
[37] Örneğin bir Yargıtay kararında anonim şirket yönetim kurulu
üyesinin, aynı konuda faaliyet gösteren limited şirket ortağı
57
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
Eğer 396/1’e aykırı hareket edilmişse şirketin iki hakkı
bulunmaktadır. Bunlardan biri bu eylemi gerçekleştiren
yönetim kurulu üyesinden tazminat talep etmektir. Diğeri
ise yapılan sözleşmeden doğan menfaatin sanki iş davacı
şirket tarafından gerçekleştirilmişçesine davacı şirkete ait
olduğu konusunda dava açmak hakkıdır.
Bu dava açılırken dikkat edilmesi gerekli husus zamanaşımına
ilişkin kuraldır. Burada zamanaşımı işlemin yapıldığı
ya da yönetim kurulu üyesinin diğer şirkete girdiği tarihten
itibaren başlar ve üç ay geçmekle sona erer. Zamanaşımı her
halükarda şirkete girişin veya işlemin yapıldığı tarihten itibaren
bir yıl geçmekle sona erer. Bu süreler YTTK 6 gereğince
sözleşme ile değiştirilemez.
Dava açılırken seçimlik hakkın kullanılmış olması gerekir.
YTTK 396/4’te yönetim kurulu üyeleri ile ilgili sorumluluk
saklıdır ifadesi yer almaktadır. Bu ifadeden yönetim
kurulu üyesine ilişkin bu tazminat sorumluluğunun özel bir
sorumluluk olduğunu ve YTTK 364 ve 554 maddelerince
düzenlenen genel sorumluluk hallerini kaldırmadığını anladığımız
gibi, yönetim kurulu üyesine ilişkin olarak YTTK
396/1 kapsamında bir sorumluluk davası açılabilmesi için
de genel kurul iznine ihtiyaç olduğunu anlarız.
YTTK şirketlerin gruplar halinde oluşabileceğini de dikkate
almış işbu nedenle özen borcuna ilişkin 369. maddenin
ikinci fıkrasında YTTK 203 ila 205 madde hükümleri
olmasını haksız rekabet olarak değerlendirilmiştir. (11. HD., E.
1988/6152, K. 1989/3330, T. 1.6.1989–Kazancı İçtihat Bankası;
aynı yönde 11. HD. 21.11.1985, E. 5620/K. 6350 – Eriş, s. 290)
58
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
saklıdır hükmünü getirmiştir. Böylece hâkim şirket ve bağlı
şirket açısından özen borcunun farklı oluşacağını kabul
etmiştir.
Söz konusu maddeler incelendiğinde YTTK 203’ün
hâkim şirketin payının bağlı şirketin doğrudan doğruya ya
da dolaylı olarak yüzde yüzüne sahip olması halinde bağlı
şirketin “kaybına sebep verebilecek sonuçlar doğurabilecek
nitelik taşısalar bile, bağlı şirketin yönlendirmesine ve yönetimine
ilişkin talimat verebilir. Bağlı şirketin organları talimata
uymak zorundadır” hükmü yer almaktadır. YTTK 205/1
bu hükmü tamamlayıcı nitelikte olup böylesi bir durumun
varlığı halinde bağlı şirket yönetim kurulu üyelerinin şirkete
ve pay sahiplerine karşı sorumlu olmayacağını hüküm altına
almıştır. YTTK 203’ün istisnasını YTTK 204’te görmekteyiz.
Bu maddeye göre söz konusu talimatın “bağlı şirketin ödeme
gücünü açıkça aşan, varlığını tehlikeye düşürebilecek olan
veya önemli varlıklarını kaybetmesine yol açabilecek nitelik
taşıyan talimat”ların verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Elbette istisnanın içeriğinde kalan bir talimatı yerine getiren
bir yönetim kurulu üyesi YTTK 205’te hükme bağlanan
sorumsuzluktan yararlanamayacaktır.
3. Şirketle İşlem Yapma ve Şirkete Borçlanma Yasağı
YTTK 395’e baktığımızda, şirket yönetim kurulu üyesinin
kendisi adına veya başkası adına işlem yapmasına bir
sınır getirildiğini görmekteyiz. Öncelikle belirtmek isteriz
ki YTTK 396/1’de hüküm altına alınan rekabet yasağında,
yönetim kurulu üyesinin yapmış olduğu işlemin tarafının
yönetim kurulu üyesinin mensup olduğu şirket olması şartı
59
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
aranmaz. YTTK 396/1’de yönetim kurulu üyesinin işlem
yaptığı karşı şirket herhangi bir şirkettir. Burada önemli olan
yönetim kurulu üyesinin mensup olduğu şirketin işletme
konusuna giren ticari iş yönünden bir işlemin yapılmış olması
gerekliliğidir. Hâlbuki YTTK 395/1’de yönetim kurulu üyesi
doğrudan doğruya kendisinin mensup olduğu şirketle işlem
yapmaktadır. İki madde arasındaki temel fark bu noktada
oluşmaktadır.
YTTK 395/1 hem yasağı getirmiş hem de yaptırımını
hüküm altına almıştır. Bu maddede belirlenen yasağa aykırı
davranma halinde işlemin taraflarından biri olan yönetim
kurulu üyesinin mensubu bulunduğu şirket söz konusu
işlemin batıl olduğunu ileri sürebilir. Yasa maddesine göre
bu hak sadece şirkete tanınmıştır. Yönetim kurulu üyesine
ya da yönetim kurulu üyesinin adına işlem yaptığı gerçek
veya tüzel kişiye böylesi bir hak tanınmamıştır.
YTTK 395/2’nin 6335 sayılı Kanunla değişikliğinden
önce yönetim kurulu üyeleri ve onların yakınları açısından
paysahibi olan veya olmayan ayrımı yapmaksızın şirkete
karşı borçlanmalarını yasaklamıştı. Değişiklikle paysahibi
olmayan yönetim kurulu üyelerinin ve yönetim kurulu
üyelerinin paysahibi olmayan yakınlarının şirkete borçlanmaları
yasaklanmıştır. Böylece paysahibi olan yönetim
kurulu üyelerinin kendilerinin ve yönetim kurulu üyelerinin
paysahibi olan yakınlarının şirkete borçlanmaları olanağı
doğmuştur. Burada yönetim kurulu üyelerinin yakınından
kasıt YTTK 393. maddede yer alan yakınlardır. Bu husus
madde metninde açıkça gösterilmektedir.
60
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
Bu maddenin ilk halinde amaç şirketlerin yönetim kurulu
üyelerini şirket kasasını hatta şirket varlıklarını kişisel parası
ya da varlığı gibi algılamalarına son vermekti. Değişiklik
yapılarak madde şeklen korunmuş ise de amaç neredeyse
ortadan kaldırılmıştır. Maddenin yeni halinde şirket ortağı
olmayan yönetim kurulu üyelerinden şirketin malvarlığını
daha doğrusu şirketin parasını korumayı amaçlamıştır. Bir
nevi emniyeti suiistimal suçunu engelleyici hüküm getirmiştir.
Kanımızca böylesi bir düzenleme yapılmamış olsa idi dahi
ceza kanunundaki hükümler ve vekâlet, hizmet akdindeki
hükümlerle bu sonuca ulaşmak mümkündü.
Korumanın sadece şirket parasına hasredildiğini söyledik.
Çünkü maddenin ilk halinde nakit veya ayın borçlanması
yasaklanmış olmasına rağmen, maddenin yeni halinde yasaklama
sadece nakde ilişkin olarak hüküm altına alınmıştır.
Maddenin eski halinde yönetim kurulu üyesinin ve yakınlarının
şirkete nakit ve ayın borçlanmalarının yasaklanmasının
yanı sıra yönetim kurulu üyesinin ve maddeyle belirlenen
yakınlarının kendilerinin dışında ortakları oldukları şahıs
şirketlerinin ve en az yüzde yirmisine katıldıkları sermaye
şirketlerine nakit veya ayın borçlanması yasaklanmışken,
maddenin yeni halinde şahıs şirketleri ve sermaye şirketlerine
ilişkin yasaklamaya hiç değinilmemiştir.
Maddenin yeni halinde şahıs şirketlerinin ve sermaye şirketlerinin
yasak kapsamından çıkartılmış olması nedeniyle bu
yasağın uygulanma şansı belirli oranda ortadan kaldırılmıştır.
Çünkü yönetim kurulu üyesi ya da onun yakını doğrudan
doğruya nakit borç almak yerine ortağı olduğu şahıs şirketleri
ya da sermaye şirketleri aracılığıyla nakit borçlanması
61
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
yapabilecektir. Zaten ayın borçlanmasına ilişkin yasak tamamen
ortadan kaldırıldığına göre nakit borçlanmasını ayın
borçlanması görünümünde gerçekleştirilerek de söz konusu
maddedeki yasaklamayı uygulanmaz hale getirebilir.
Madde borçlanmayı yasakladığı gibi, kefalet, garanti ve
teminat verilmesini, sorumluluk yüklenilmesini, borçların
devralınmasını da yasaklamıştır.
395/2’nin son cümlesi yasağa aykırı davranılması halinde
“… şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri
şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan
takip edebilirler” hükmünü getirmiştir. Yaptırımı
değerlendirdiğimizde bu maddenin şirketi korumaktan çok
üçüncü kişileri koruduğu anlaşılmaktadır. Çünkü ortada
üçüncü kişinin zararı ve bu zarardan doğan takip hakkı söz
konusu olmaz ise şirket bu borçları sineye çekmek zorunda
kalacaktır. Hatta bu borçlar nedeniyle borca batık ya da aciz
haline düşmüş olabilecektir. Üstelik bu madde yoluyla borca
batık şahıs işletmelerinin ya da sermaye şirketlerinin yasalara
aykırı olarak sermayelendirilmesi söz konusu olabilecektir.
Yasakoyucu bu maddeyi de düzenlerken hâkim şirket –
bağlı şirket gerçeğini göz önüne almış YTTK 395/3’te buna
ilişkin bir istisna getirmiştir. Buna göre, şirketler topluluğuna
dâhil şirketler YTTK 302’ye sadık kalmak şartıyla birbirlerine
kefil olabilir ve garanti verebilirler.
YTTK 395/1’deki şirketle işlem yapma yasağı ile YTTK
396’da yer alan rekabet yasağının genel kurul kararıyla kaldırılabileceği
söz konusu madde metninden anlaşılmaktadır.
62
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
Bozkurt’a göre bu yasaklar esas sözleşme ile kaldırılabilir. Biz
de bu kanıya katılmaktayız[38].
Yazar şirketle işlem yapma yasağının yönetim yetkisiyle
donatılmış diğer kişilere de uygulanacağını kabul etmiştir.
Yazarla yine aynı fikirdeyiz. Çünkü yönetim yetkisiyle
donatılan kişiler ya murahhas yönetim kurulu üyesidir. Yani
yasağın kapsamı içindedir ya da murahhas müdürlerdir.
Bunlar da ETTK 342. maddesinde belirtildiği gibi, idare
meclisi azasının mesuliyetine ait hükümler gereğince şirkete,
paysahiplerine ve şirket alacaklarına karşı mesul olduğuna
göre bu mesuliyet kavramı hukukumuzda yerleşmiş bir
kavram olmasına rağmen YTTK’da yer almamış olması,
uygulanmasını engellemeyecektir.
YTTK 395/4’te Bankacılık Kanununun ilgili hükümleri
saklı olduğu belirtilmektedir.
4. Müzakereye (Toplantıya) Katılma Yasağı
Daha önce belirttiğimiz gibi YTTK 365/1 doğrultusunda
anonim şirket yönetim kurulu tarafından yönetilir. Yönetim
kurulu da bu faaliyetini yapabilmek için yukarıda belirttiğimiz
toplantılar yoluyla kararlar almak zorundadır. Yönetim
kurulu üyelerine yönetim kurulu toplantılarına katılma
hakkı tanınmış olduğu gibi, bu toplantılara katılmak aynı
zamanda bir ödevdir.
ETTK 332’nin paraleli olan YTTK 393 maddesinde
belirtilen şartlar oluştuğunda yönetim kurulu üyeleri için
“müzakereye katılma yasağı” uygulanılması zorunludur.
[38] Bozkurt, s. 209
63
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
393/1’de menfaat çatışması diyebileceğimiz bir yasaklama
söz konusudur. Buradaki menfaat çatışması yönetim kurulu
üyesinin bizzat kendisine ilişkin olabileceği gibi, aşağıdaki
kişilere ilişkin de olabilir:
— Yönetim kurulu üyesinin alt ve üst soyundan birinin
— Eşinin
— Üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve
kayın hısımlarından birinin.
Yönetim kurulu üyesinin kendisi ve yukarıda sayılan kişilerin
“kişisel ve şirket dışı menfaatiyle şirketin menfaatinin
çatıştığı konularda” yönetim kurulu toplantılarına katılamaz.
YTTK 393/1 ikinci bir durumu daha müzakereye katılma
yasağı olarak düzenlemiştir. Bu durum “dürüstlük kuralının
gereği” olarak yönetim kurulu toplantılarına katılmama diye
isimlendirilebilir. Eğer yönetim kurulu üyesinin müzakereye
katılmamasının dürüstlük kuralının gereği olan durumlar
söz konusu ise böylesi durumlarda da yönetim kurulu üyesi
yönetim kurulu toplantılarına katılamaz.
YTTK 393/1’in son cümlesi gereğince menfaat uyuşmazlığının
yani yukarıda ikiye ayırdığımız menfaat çatışması ve
dürüstlük kuralına aykırılık hallerinin varlığında bu durum
yönetim kurulu tarafından bilinmiyor olsa bile ilgili üyenin
konuyu yönetim kuruluna açıklaması ve yasağa uygun davranarak
toplantıya katılmaması yasa emridir.
Eğer menfaat çatışması ve dürüstlük kuralına aykırılık
oluşturan durumların varlığı ya da yokluğu konusunda
tereddüt uyandıran hal söz konusu olur ise ilgili yönetim
64
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
kurulu üyesinin katılmadığı bir yönetim kurulu toplantısında
söz konusu yönetim kurulu üyesinin toplantıya katılıp
katılmayacağı konusunda karar verilir ve toplantı bu karar
doğrultusunda yapılır.
Böylesi bir durumun varlığı halinde toplantı ve karar yeter
sayısının nasıl olacağına dair yasada bir hüküm bulunmamaktadır.
Eriş[39] toplantıya katılma yasağı bulunan üyelerin
toplantı ve karar yeter sayısında dikkate alınmaması gerektiği
belirtmiştir. Biz kişisel kanı olarak bu görüşe katılmamaktayız.
Bize göre üye toplantıya katılmış, toplantı açılmış,
toplantı açıldıktan sonra üye yasal nedenlerden ötürü dışarı
çıkarılmıştır. O halde toplantı yeter sayısında üyenin varlığı
dikkate alınmalıdır. Karar yeter sayısı hesaplanırken bu üye
varmışçasına hesap yapılmalıdır.
Maddenin mefhumu muhalifinden anlaşılabileceği gibi
toplantıya katılma yasağı ancak menfaat çatışması ve dürüstlük
kuralına aykırılıkta söz konusu olacaktır. Eğer bir menfaat
çatışması yoksa ve de dürüstlük kuralına aykırılık söz konusu
değilse, görüşülen konunun yönetim kurulunun kendisine
yahut yakınlarına ilişkin olması yönetim kurulu üyesinin
toplantıya katılmasını engellemeyecektir[40].
YTTK 393/3’ göre eğer yönetim kurulu üyesinin toplantıya
katılması yasaklanmış ise bunun sebebi ve ilgili işlemlerin
yönetim kurulu kararına yazılması gerekmektedir.
YTTK 393/2, 393/1’de yer alan yasağa rağmen yönetim
kurulu toplantısına katılan üyenin bu sebeple şirketin
[39] Eriş, s. 276
[40] Aynı yönde bkz. Tekinalp, s. 149
65
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
uğradığı zararın tazminiyle yükümlü olduğunu görürüz. Bu
tazmin zorunluluğu sadece ilgili yönetim kurulu üyesine
ilişkin değildir. Böylesi bir durumun varlığını bilen buna
rağmen ilgili üyenin toplantıya katılmasına itiraz etmeyen
üyeler de tazmin borcuyla yükümlü olacaktır. Ayrıca
ilgili yönetim kurulu üyesinin toplantıya katılıp katılmamasının
görüşüldüğü yönetim kurulu toplantısına katılıp
393/1’e aykırı şekilde yani ilgili üyenin toplantıya katılması
yönünde oy kullanan tüm üyeler, tazmin sorumluluğuyla
yükümlüdürler.
V. YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN SORUMLULUĞU
A. HUKUKİ SORUMLULUK
1. Genel Olarak
Hukuki sorumluluk, YTTK’nın 11. bölümünde 549.
maddeden başlayarak düzenlenmiştir. ETTK’da olduğu
gibi bu sorumluluğu kuruluş aşamasındaki ve kuruluştan
sonra doğan sorumluluklar olmak üzere ikiye ayrılmamıştır.
Ancak incelemeyi kolaylaştırmak açısından ikiye ayırarak
incelemek mümkündür.
Kuruluş öncesi sorumluluklar, YTTK 549. maddesinde
yer alan belgelerin ve beyanların kanuna aykırı olmasından,
550. maddesinde yer alan sermaye hakkında yanlış beyanda
bulunmaktan ve ödeme yetersizliğinin bilinmesinden, 551 de
yer alan değer (ayni sermayenin veya devredilecek işletmenin)
biçilmesinde yolsuzluktan ve de 552’de halktan para toplamaktan
kaynaklanan sorumluluklar olarak değerlendirilebilir.
66
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
Gerçi, kuruluş öncesi sorumluluk olarak değerlendirdiğimiz
bu sorumlulukların bir kısmı sermayenin artırılması ve
azaltılmasında vb. işlemlerinden de doğabilecek niteliktedir.
O aşamadaki sorumluluklar için de aynı maddeler uygulanarak
hüküm kurulacaktır.
YTTK, anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin sorumluluk
halini ETTK’ya nazaran farklı biçimde düzenlemiştir.
ETTK’da kurucuların ve ilk yönetim kurulu üyeleri sorumluluğu
ile şirketin kuruluşundan sonra yönetim kurulunun
sorumluluğunu ayrı ayrı düzenlenmişti. Buna karşılık YTTK
ise sorumluluk hallerini toplu biçimde düzenlemiştir.
Kuruluş öncesi sorumluluk olarak belirttiğimiz sorumlulukları
düzenleyen YTTK 549 –552. maddelerinde dört
hukuki sorumluluk hali düzenlenmiştir. Bunlar belgelerin
ve beyanların kanuna aykırı olması, sermaye hakkında yanlış
beyanlar ve ödeme yetersizliğinin bilinmesi, değer biçilmesinde
yolsuzluk ve halktan para toplamaktır.
YTTK 549. maddede düzenlenen ilk hukuki sorumluluk
hali belgelerin ve beyanların kanuna aykırı olması halidir.
Buna göre, şirketin kuruluşu, sermayesinin artırılması ve
azaltılması ile birleşme, bölünme, tür değiştirme ve menkul
kıymet çıkarma gibi işlemlerle ilgili belgelerin, izahnamelerin,
taahhütlerin, beyanların ve garantilerin yanlış, hileli, sahte,
gerçeğe aykırı olmasından, gerçeğin saklanmış bulunmasından
ve diğer kanuna aykırılıklardan doğan zararlardan, belgeleri
düzenleyenler veya beyanları yapanlar ile kusurlarının
varlığı hâlinde bunlara katılanlar sorumludur.
Hukuki sorumluluk hallerinden ikincisi YTTK 550’de
düzenlenen, sermaye hakkında yanlış beyanlar ve ödeme
67
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
yetersizliğinin bilinmesi halidir. Buna göre, sermaye tamamıyla
taahhüt olunmamış veya karşılığı kanun veya esas
sözleşme hükümleri gereğince ödenmemişken, taahhüt
edilmiş veya ödenmiş gibi gösterenler ile kusurlu olmaları
şartıyla, şirket yetkilileri, bu payları üstlenmiş kabul edilirler
ve payların karşılıkları ile zararı faiziyle birlikte müteselsilen
öderler. Ayrıca, sermaye taahhüdünde bulunanların ödeme
yeterliliğinin bulunmadığını bilen ve buna onay verenler, söz
konusu borcun ödenmemesinden doğan zarardan sorumlu
olacaklardır.
Hukuki sorumluluk hallerinden üçüncüsü ayın veya devralınacak
işletmelerin değerlemesinde yapılacak olan yolsuzluk
halidir. YTTK 551’de düzenlenen bu halin, ticari hayatta iki
şekilde yanılgı yarattığını görmekteyiz. Bunlardan birincisi
şirketin dışa karşı yanılgı yaratmasıdır. Ayın ve devralınacak
işletmenin değerinin fazla gösterilmesi halinde şirketle işlem
yapacak kişiler şirket sermayesi ile ilgili yanılacaklardır. İkinci
olarak da şirketin içeri karşı yanılgıya yol açması durumu
söz konusu olacaktır. Buna göre, fazla değer biçilen ayın
veya işletme sahibi, şirkette haksız olarak fazla paya sahip
olacaktır[41].
YTTK 552’de düzenlenen dördüncü hukuki sorumluluk
hali izinsiz şekilde halktan para toplamaktır. Bu madde 6335
sayılı kanunla değişikliğe uğramış ve kısaltılarak sadeleştirilmiştir.
Söz konusu maddeye göre, Sermaye Piyasası Kanunu
saklı kalmak kaydıyla, şirket kurmak veya sermaye artırmak
amacıyla halka çağrıda bulunarak para toplanması yasaktır.
[41] Bozkurt, s. 341
68
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
İster kuruluştan önce, ister kuruluştan sonra olsun, kurucuların,
yönetim kurulu üyelerinin ve tasfiye memurlarının
sorumluluğu YTTK 553. maddede işlenmiştir. Söz konusu
maddeye göre bu kişiler şirkete, paysahiplerine, ya da şirket
alacaklarına karşı vermiş oldukları zararlardan dolayı sorumludurlar.
YTTK 553/1’e göre bu zararların söz konusu kişilerin
kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini
ihlal etmesinden kaynaklanması gerekir. Kanımıza göre, söz
konusu maddede genel kurul kararlarına uymamak haline
yer verilmemiş olması bir noksandır. Bizce yönetim kurulu
üyeleri kanun ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerinin
yanı sıra genel kurul kararlarının uygulanmamasından dolayı
sorumludurlar. Bu nedenle ETTK 381/II ve III maddesinde
yönetim kurulu üyelerinin sorumluluklarını doğuracak bir
yönetim kurulu kararının varlığı halinde kurul olarak veya
birey olarak iptal davası açabileceğini hüküm altına almış
idi. Aynı hüküm YTTK 446/1-c ve d bentlerinde de yer
almaktadır. Genel kurul kararlarının yerine getirilmemesinden
ötürü yönetim kurulunun sorumlu tutulması yönetim
kurulunun üstlenmiş olduğu görev anlayışı ile bağdaşır.
Çünkü kanunda ve ana sözleşmede yer almayan ve yönetim
kurulunun devredilemez yetkilerinden olmayan şirketin sevk
ve idaresine yönelik kararlar genel kurul tarafından alınmış
olabilir. İşte bu kararların uygulanması halinde yönetim
kuruluna sorumluluk gelecek ise, onlara iptal davası şansı
tanıyan yasa, karşıt anlamından yapılmaması halinde de
yönetim kurulunun sorumlu olacağını hükme bağlamış
olmaktadır.
69
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
2. Birlikte Sorumluluk (Farklılaştırılmış Teselsül) ve
Sorumluluktan Kurtulma
YTTK 553/3’e baktığımızda sorumluluğun doğabilmesi
için sorumluluğu oluşturan eylemin o kişinin kontrolü içinde
olması gerektiğini görmekteyiz. Yine YTTK 553/3’e göre
eğer sorumluluk doğuran olay o kimsenin kontrolü dışında
kalıyorsa kişinin gözetim ve özen yükümü gerekçe gösterilmek
kayıt ve şartıyla olsa dahi kişi sorumlu tutulamaz. Bu
hüküm nedeniyle eski yasada geniş olarak yorumladığımız
gözetim ve özen yükümüne bir sınırlama getirilmiştir. Zaten
gerekçede de, yönetim kurulu üyelerinin soyut bir gözetim
görevi anlayışına dayanarak sorumlu tutulmalarına engel
olmak amacıyla yasada yer aldığı belirtilmiştir.
YTTK 553/2 maddesi ise yönetim kurulunun kanundan
doğan ya da esas sözleşmeden kaynaklanan devir yetkisini
kullanarak, görev ve yetkilerini devretmesi halinde sorumluluğun
görev ve yetkiyi devralan kişilere ait olduğunu yönetim
kurulu sorumluluğunun sadece “seçimde makul derecede özen
göstermek” ile sınırlı olduğunu hükme bağlamıştır. Kanun
gerekçesine göre ETTK 336’da yer alan hükmün daha geniş
bir hali hukuk sistemimize kazandırılmış böylece yönetim
kurulu üyeleri sorumluluğuna somut bir sınırlama ilkesi
getirilmiştir.
Şirketin uğradığı zararın tazmini için açılacak davada
davacı ya 555/1’e göre şirket olmalıdır ya da herhangi bir
pay sahibi olabilir. Eğer dava paysahibi tarafından açılıyorsa
paysahibi, aynı madde gereğince davada hükmedilecek tazminatın
şirkete ödenmesini talep edecektir. YTTK’da şirket
adına dava açmak yetkisi denetçilere tanınmadığı için
70
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
şirketin herhangi bir nedenle dava açmaması halini öngören
yasakoyucu şirket paysahiplerine de dava açma hakkını tanımıştır.
Şirket paysahibinin dava açması zaman zaman bir
zorunluluktan kaynaklanacağı için 555/2’de açılan davadaki
yargılama giderlerinin davalıya yükletilemediği hallerde bu
yargılama giderlerinin hakkaniyet oranında davayı açan paysahibine
ya da davada hiç yer almayan, ancak davalı adına
hükmedilen yararın, alacaklısı olan şirkete, hakkaniyet ölçüsü
doğrultusunda yüklenebileceği hüküm altına alınmıştır.
Şirkete ve paysahiplerine tanınan YTTK 555’de yer alan
dava açma hakkı şirketin iflas halinde olması durumunda
YTTK 556 hükmü doğrultusunda alacaklara ve iflas idaresine
de tanınmıştır. İflas aşamasında açılan davada eğer iflas
alacaklıları davayı açmışsa hükmedilecek tazminat öncelikle
davayı açan davalılara tahsis olunur. Eğer söz konusu davada
paysahipleri de davacı olarak yer almışsa elde edilen tazminat
iflas alacaklısından sonra paysahiplerine ödenir. Geriye bir
şey kalırsa iflas masasına verilir.
Eğer zarar birden çok kişinin fiilinden kaynaklanıyorsa
davacı davasını 557/1’e göre her bir failin kusuruna ve durumun
gereklerine göre ödemesi gerekli tazminat miktarını esas
alarak açabileceği gibi, YTTK 557/2’den yararlanıp tümüne
zararın tamamı için dava açabilir ve her bir davalının tazminat
borcunun ne olduğunun takdiri hâkimin hükmüne
bırakılmıştır. Eğer böylesi bir başvuru varsa hâkim 557/3’e
göre sorumlular arasındaki sorumluluk oranını saptayarak
hüküm kurar.
Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda ETTK’da
mutlak teselsül anlayışının yeni yasa ile kaldırıldığını
71
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
görmekteyiz. Farklılaştırılmış teselsül dört temel ilkeye
bağlanmıştır. Birinci ilke 557/1’de hüküm altına alınmış
olup “birlikte zarar
verenlerin dış ilişkideki sorumluluklarını
düzenlemektedir; yoksa bu hüküm sorumluların iç ilişkideki
sorumluluk ilişkileri hakkında öngörülmüş bir rücu hükmü
değildir.”
İkinci ilkeye göre zarar, birlikte verilen zarar ve tek başına
verilen zarar şeklinde ifade edilmiştir. Gerekçede zararın
yargılamayı yapan hâkim tarafından dikkate alınmasını
belirtmektedir. Üçüncü ilkeye baktığımızda “Farklılaştırılmış
teselsül, müteselsilen sorumlu farklı tazminat yükümlüsü
gruplarının
ortaya çıkması sonucunu da doğurabilir.” Dördüncü
ilke ise zarar ister aynı zarar isterse tek başına verilen
zarar olsun, mahkeme zararın hesabında EBK 43–44, TBK
51-52’yi resen uygulayacaktır. Söz konusu maddenin gerekçesi
de uygulamaya yararlı olabilecek şekilde, örneklerle
kaleme alınmıştır[42].
[42] “Madde 557–1991 tarihli anonim şirket reformuyla köklü bir
şekilde değiştirilen İsv. BK m. 759’dan alınan 557 nci madde,
BK’nın sorumluluğa ilişkin ilkeleriyle uyum içinde bulunan bir
anlayışla anonim şirkete özgü sorumluluk sistemi bağlamında
müteselsil sorumluluk ile zararın tamamının
birlikte dava edilmesi
ve rücu ilişkilerini düzenlemektedir. Kaynak hüküm uzun yıllardan
beri sorumluluk ve anonim şirketler hukuku öğretilerinde güçlü
gerekçelerle savunulan hâkim görüşün
ürünü olduğu için bu
ülkede olumlu bir gelişme olarak değerlendirilmiştir. Böylece,
İsviçre’de 1991 yılına kadar İsv. BK’nın eski 759 uncu maddesine
dayalı olarak anonim şirketler uygulamasında
egemen bulunan ve
özellikle Federal Mahkeme Kararları bağlamında sert eleştirilere
konu yapılan
mutlak teselsül anlayışı terk edilmiştir. İsviçre Federal
Mahkemesi 1995 tarihli bir kararında (BGE 4C.147/1995),
anılan maddede yer alan farklılaştırılmış teselsül ilkesini, eski
72
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
hukukun güncelleştirilmiş
yorumu olarak nitelendirmiş, bu sebeple
1/07/1992 tarihinden önceki olaylara da uygulanabileceğini
belirtmiştir.
Mutlak teselsül ilkesi (öğretide eleştirilmiş olmasına rağmen)
Türkiye’de de genel kabul görmüştür.
Bu girişin ışığında, 557
nci maddeye temel veren düşünceleri aydınlatmak ve yeni sistemi
açıklayabilmek amacıyla (fıkralara ilişkin gerekçelere geçmeden
önce) üç noktanın altını çizmek gerekir.
1) Müteselsil sorumluluk ağırlaştırılmış sorumluluk demek
değildir. Bu tür sorumluluk, birden çok kişinin birlikte verdikleri
zarardan zarar görene karşı birlikte sorumlu olmaları anlamına
gelir. Yoksa, müteselsil sorumluluk, sorumluların tek başlarına
sorumlu tutulsalardı bağlı olacakları sorumluluk
rejiminden daha
ağır şartlar içeren bir rejimle karşı karşıya bırakılmaları şeklinde
yorumlanamaz.
Başka bir deyişle, müteselsil sorumluluk birden çok
kişinin, bu arada anonim şirketlere ilişkin hükümler çerçevesinde
şirket yönetim kurulu üyelerinin, mevcut zarardan, bu zararın
birlikte
verilen zarar olup olmadığı dikkate alınmaksızın sorumlu
tutulmalarını haklı göstermez. Ayrıca, BK m. 43 (1) hükmü,
yargıcın, tazminatın türünü ve kapsamını durumun gereğine
ve kusurun ağırlığına
göre belirlemesini öngörmüştür. Bunun
gibi, BK m. 44 uyarınca zarar gören, zarara razı olmuşsa,
eylemi
zararın doğmasına veya çoğalmasına yardım etmiş ve zarar verenin
durumunu ağır-laştırmışsa hâkim tazminat tutarını indirebilir
veya tazminatı vermekten büsbütün vazgeçebilir. Hâkim öğreti
bu hükümlerin müteselsil sorumlulukta da uygulanabileceğinden
şüphe etmemektedir.
Ancak, uygulamaya başka bir anlayış hâkim
olmuş, müteselsil sorumluluğu “birlikte verilen zarar” kavramının
tanımladığı ile tazminat hukukunun temel ilkesinin uygun
nedensellik ilkesi olduğu
gerçeği geri plana itilmiş ve sorumluların
tümü bütün zarardan (bu arada uygun nedensellik kurallarına
göre dışarda kalan) sorumlu tutuldukları gibi, BK m. 43 ve 44
hükümleri de müteselsil
sorumlulukta sadece iç ilişkide dikkate
alınmıştır. İsviçre Federal Mahkemesi çeşitli kararlarında
mutlak
teselsül yorumunu kabul edip İsv. BK m. 43, 44 (BK 43, 44)’ün
dış ilişkide uygulanmasını
reddetmiştir.
73
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
2) Sorumluluk, dolayısıyla tazminat hukukunu, uygun nedensellik
bağı kuralları yönetir. Bunun
doğal sonucu olarak, anonim
şirketin yönetim kurulu üyelerinin şirkete birlikte değil de tek
başlarına
verdikleri zarardan, müteselsilen değil, tek başlarına
sorumlu olmaları gerekir. Zarardan sorumlu
olmayan, yani uygun
nedensellik bağının dışında kalan kişinin alacaklının korunması
uğruna
sorumlu tutulması, müteselsil sorumluluk kavramına
açıkça aykırı olduğu gibi hukuka ve adalete
de terstir.
3) Müteselsil sorumluluğun uygulandığı hallerde, önce,
sorumluların tek başlarına ve birlikte verdikleri zarar birbirinden
ayrılmalıdır. İkinci olarak birlikte verilen zararda da kusurun
ağırlığına ve diğer indirim olgularına göre farklılaştırılmış
teselsüle gidilmelidir. Böylece birlikte verilen zararda
herbir
tazminat yükümlüsüne isnat edilebilen zarar da belirlenmelidir.
Teselsül tavanı içinde müteselsil sorumluluk gereği açığı kapama
yükümü aynen devam eder. Diğer yandan, bu ayrımı ve teselsül
farklılaştırmasını zarara uğrayan yapamaz. Bu sebeple, davacının
zararın tamamını dava etmesine
ve her bir davalının müteselsilen
veya tek başına ödemesi gereken tazminat borcunu belirlemesini
mahkemeden talep etmesine izin verilmelidir. Aksi halde, davacı
hem davayı açarken hem de dava sonrasında, aşamayacağı güçlükler
ve çözemeyeceği sorunlarla karşılaşır.
Birinci fıkra: Birinci fıkra İsviçre doktrininin adlandırmasıyla
farklılaştırılmış teselsül öğretisini
hükme bağlamıştır. Anılan
öğreti müteselsil sorumluluğun “birlikte verilen zarar” için söz
konusu
olabileceği, birlikte verilen zarar dışındaki sorumluların
tek başlarına verdikleri zararlardan, sadece zararı verenin sorumlu
tutulması gerektiği ve müteselsil sorumluların teselsül tavanına
kadar,
kusurlarına ve somut olay gerçeğine göre zararı tazmin
etmeleri anlayışına dayanmaktadır. Bu yaklaşım 557 nci maddenin
birinci fıkrasında, “aynı zararın” tazmini ibaresi bağlamında,
birlikte zarar vericilerden, yani tazminat yükümlülerinden
herbirinin kusuruna ve durumun gereklerine göre
ve her birine
“şahsen isnat edilebildiği ölçüde” şeklinde ifade edilmiştir.
Farklılaştırılmış teselsül anlayışının ilkelerini şöyle sıralayabiliriz:
74
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
Birinci ilke: 557 nci maddenin birinci fıkrası, dolayısıyla
farklılaştırılmış teselsül, birlikte zarar
verenlerin dış ilişkideki
sorumluluklarını düzenlemektedir; yoksa bu hüküm sorumluların
iç ilişkideki
sorumluluk ilişkileri hakkında öngörülmüş bir rücu
hükmü değildir.
İkinci ilke: Müteselsil sorumluluğun kabul edildiği durumlarda
(çoğu kez) zararın bir kısmı, müteselsil sorumlular tarafından
birlikte verilebilir, bir kısmı da, tazminat yükümlülerinden bazılarının,
anonim şirkete ilişkin hükümler anlamında hukuka aykırı,
kişisel eylem ve kararlarının ürünü
olabilir. Meselâ; A, B, C, D,
E adlı üyelerden oluşan bir yönetim kurulunda bu üyelerin tek
başlarına
ve birlikte verdikleri toplam zarar 4000 ise ve bunun
2000’i bu beş kişi tarafından birlikte verilmiş,
geriye kalanın
1000’i A, 500’ü D ve 500’ü de E’ye tek başlarına isnat ediliyorsa,
2000’den A, B, C, D, E müteselsilen ve zararın diğer bölümünden
de kendilerine isnat edilen tutarda A, D ve E tek başlarına sorumlu
olur.
Birinci fıkrada yer alan “aynı zarar” ibaresi ile “birlikte verilen
zarar” kastedilmiştir. Aynı ibare
kaynak İsv. BK m. 759 (1)’in
Fransızca metninde “meme dommage” şeklinde ifade olunmuştur.
Birinci fıkrada sorumluların “tek başına verdikleri zarar”dan söz
edilmemiştir. Ancak hükümde yer alan “bu zarardan” ve “aynı
zarardan” ibareleri bu farkı vurgular. Mahkemenin, talep edilen
şirket zararında önce “aynı zarar” ve “tek başına verilen zarar”
ayrımı yapması gerekliliğini ortaya koyar. Zararın tümü davacı
tarafından “aynı zarar” diye nitelendirilerek talep edilmiş olsa
bile mahkeme bu araştırmayı yapacak, ondan sonra teselsülde
farklılaştırmaya gidilecektir.
Konuya davacı açısından bakıldığında “aynı zarar”, “tek başına
verilmiş zarar” ayrımı davacının
aleyhinde değildir. Örneğe
dönersek: Davacı ispat ettiği 4000 tutarındaki zararın 2000’ini
A, B, C, D, E’den müteselsilen, 1000’ini A’dan, 500’ünü D’den,
500’ünü de E’den alacaktır. Böylece zararın
tümü karşılanacaktır.
D ve E’nin ödeme güçleri bulunmadığı için 1000’in tahsil
edilememesi davacının
zararın tümünü elde etmesine engel
75
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
olur. Ancak, bu kayıp farklılaştırılmış teselsül anlayışının
ürünü
değildir; kayıp D ve E’nin durumundan doğmaktadır. Bunlar tek
başlarına dava edilmiş olsalardı, zarara uğrayan gene bu kayıpla
karşılaşacaktı. Eski anlayışta 1000 de A, B ve C’den istenebiliyordu.
Ancak bu müteselsil sorumluluk kavramı ile açıklanamayan haksız
bir uygulamaydı. Çünkü A, B ve C bu suretle nedensellik ilkesi
dışında sorumlu tutulmaktadırlar.
557 nci maddenin sistemini açıklayabilmek için şu örnek de
verilebilir: Yatırım için arsa arayan
bir anonim şirkete, yönetim
kurulu üyesi A, kardeşine ait bir arsayı aldırmayı planlamaktadır.
Bu amaçla, kimseye haber vermeden avukata da bir satış vaadi
sözleşmesi hazırlatmış ve ona 1000 ödemiştir. Sözleşme (geçersiz
olmasına rağmen) A ile kardeşi arasında imzalanmıştır. Planını
yönetim
kurulu üyesi B’ye açan A ondan yardım istemiş ve
kardeşinin B’ye bir miktar para vereceği vaadinde
de bulunmuştur.
B, bazı emsaller göstererek söz konusu arsanın fiyatını savunacaktır.
Yönetim
kurulu A, B, C, D ve E’den oluşmaktadır. Konunun karara
bağlanacağı gün D ve E, A’nın, Tasarının
393 üncü maddesine
göre toplantıya katılamayacağı itirazında bulunmuşlarsa da bu
itiraz A, B ve C’nin oyları ile reddedilmiştir. D ve E ayrıca, arsanın
emsalleri ile fiyatını karşılaştıran ve imar durumunu gösteren
bir uzman raporunun kurula sunulabilmesi için toplantının
ertelenmesini önermişlerdir.
Bu öneri de A, B ve C’nin oylarıyla
reddedilmiştir. Toplantıda B emsaller hakkında yanıltıcı
bilgiler
vermiştir. Sonuçta B’nin yaptığı karşılaştırmaların ciddi olduğuna
inanan C’nin de katılması
ile arsa A, B ve C’nin oyları ile alınmış
ve para ödenmiştir. Bir yıl sonra kurul tamamen değişmiştir.
Bu arada arsanın imar durumu olmadığı da anlaşılmıştır. Yeni
kurul, avukata ödenen 1000 de dahil olmak üzere 5000 zarar
için A, B, C, D, E’ye karşı sorumluluk davası açıp bu tutarı
davalılardan
müteselsilen talep etmiştir. Mahkeme D ve E
bakımından davayı reddetmiş, birlikte verilen bir zarar olmadığı
gerekçesiyle avukata ödenen 1000’den tek başına A’yı sorumlu
tutmuş, 4000 için de A, B, C’yi müteselsilen sorumlu bulmuştur.
Mahkeme A ve B’nin yaptıkları anlaşma dolayısıyla olayda kasıtları
bulunmasına karşı, C’nin Tasarının 393 üncü maddesini ihlâl
76
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
eden davranışını kusur
olarak nitelendirip ona BK m. 43 ile
44’ü uygulayıp müteselsil sorumluluktaki payını yüzde doksan
olarak belirlemiştir. Buna göre 1000 A tarafından ödenecektir.
A, B, C müteselsil sorumludur. Ancak A ile B’nin sorumluluk
tavanları 4000 iken C’nin sorumluluk tavanı 3600’dür. Bir an için
B’nin ödeme gücünün bulunmadığını düşünelim. Şirket 4000’in
tamamını A’dan alabilecektir. Bu tavan
C için 3600’dür. A ve B’nin
ikisinin de varlıksız, C’nin zengin bir kişi olduğunu varsayarsak
3600 C’den istenebilecektir. Olayda A ve B’nin ödeme güçleri
bulunmadığı için şirket 1400 kayıptadır.
Ancak bu farklılaştırılmış
müteselsil sorumluluk anlayışının ürünü değildir. Çünkü 1000’lik
kayıp, birlikte verilen zarardan kaynaklanmamaktadır. Uygun
nedensellik kurallarına göre bunu C’den istemek, bunun için
müteselsil sorumluluk kavramını kullanmak hem yanlış olurdu,
hem de adalete aykırı düşerdi. 400’lük kayıp ise genel hükümlerin
ve hâkimin takdirinin doğal sonucudur. Yeni anlayış davacıyı
(adalet temelinde) kayba uğratmamış, onun zararı kanuna aykırı
olarak başkalarına
yüklemesine engel olmuştur.
Üçüncü ilke: Farklılaştırılmış teselsül, müteselsilen sorumlu farklı
tazminat yükümlüsü gruplarının
ortaya çıkması sonucunu da
doğurabilir. Meselâ, İsviçre Federal Mahkemesinin 11/06/1996
tarihli kararına (BGE 122 III 324) konu olan olayda, davacılar,
yedi yönetim kurulu üyesi ile denetim organından 5.309.298
-İsviçre Frangını müteselsilen talep etmişlerdi. Mahkeme denetim
organının
sorumlu olmadığına ve 1 ilâ 7. sıra numarasında davalı
olarak yer alan davalı yedi yönetim kurulu üyesinin 3.211.803-
İsviçre Frangından ve 1 ilâ 5. sıra numarasında anılan davalı üç
yönetim
kurulu üyesinin de ayrıca 805.555-İsviçre Frangından
müteselsilen sorumlu olduklarına karar verdi, kalanı da ispat
edilmemiş zarar olarak reddetti.
Dördüncü İlke: Gerek aynı zarar, gerek tek başına verilen zarar
belirlenirken mahkeme BK m. 43 ve 44’ü de (şartları varsa)
uygular. Bu gereklilik birinci fıkradaki “bunlardan her biri, kusuruna
ve durumun gereklerine göre” hükmünde ifadesini bulmuştur.
Ayrıca, 553 üncü maddenin ikinci
ve üçüncü fıkraları da dikkate
alınır. BK m. 43 ve 44 üncü maddeleri ayrıca iç ilişkide rücu
77
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
dolayısıyla
da uygulanabilir. Meselâ, kot bezi üreten bir anonim
şirkette genel kurul yönetim kurulunun,
kot pantolon ve ceket
üretimi için yatırım yapması talimatını vermiştir. Yönetim
kurulu, kot pantolon ve ceket iç pazarına girmemiş ve ihracatın
zorluğuna, pazarda büyük oranda kapasite fazlası
mal bulunduğuna
işaret etmiş olmasına rağmen, genel kurul talimata ilişkin kararı
almıştır. Şirket
iki yıl sonra bu yatırımdan zarara uğramıştır.
Yönetim kurulu üyeleri aleyhine alınan teknolojinin
eski olduğu
ve pazarlama kanallarının kurulamadığı gerekçesiyle sorumluluk
davası açıldığında
mahkeme BK m. 44 (1)’de yer alan şirketin
“zarara razı olduğu” ve/veya “zararın ihdasına” yardım
ettiği
olgularını dikkate alacağı gibi, eski teknolojinin alınmasında
üyeler arasında kusur yönünden
farklılaştırma yapacaktır.
İkinci fıkra: İkinci fıkra zarara uğrayanı yani, çoğu kez anonim
şirketi, gereğinde paysahibini veya alacaklıyı, önce birinci fıkrada
ifade edilmiş ayrıştırmayı, yani farklılaştırılmış teselsül hesabını
bizzat yapıp buna göre davayı açmak zorunluğundan kurtarmak
amacıyla öngörülmüştür. Söz konusu hesabı yapmak güçtür.
Bu sebeple davacıya “zararın tamamını” dava etmesi olanağı
tanınmış
ve ayrıca müteselsil sorumluların (dış ilişkide) tazminat
borçlarını teker teker tespit etmesini mahkemeden talep etmek
hakkı verilmiştir. Hâkim bu belirlemeyi aynı davada yapacaktır.
İkinci fıkrada, açıklanması gereken, iki yeni kavrama yer verilmiştir.
Bunlardan birincisi “zararın
tamamı”, diğeri ise birden çok kişinin
“birlikte dava edilebilmesi”dir.
“Zararın tamamı” merkez kavramdır. Tanımı öğretiye ve
yargı kararlarına bırakılmıştır. İsviçre’de
“zararın tamamı”
(Gesamtschaden/ totalite du dommage) veya başka bir deyişle
“tüm zarar” kavramından zarar verenlerin anonim şirketler
hukukuna aykırı eylem ve kararlarının doğurduğu, tek başlarına
veya birlikte verdikleri zarar kalemlerinin toplamı anlaşılır. Bu
kavram, Tasarının 553 ve devamı hükümlerine göre sorumlu olan
kişilerin tek başlarına veya birlikte şirkete verdikleri “zararlar”
bulunduğu varsayımına dayanır. Adeta her sorumlu bir zarar
kaynağıdır. Bunların verdikleri
zararların toplamı, zararın tamamını
78
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
oluşturur. Zararın tamamı içinde birlikte veya münferiden verilmiş
zararlar vardır. Bu kavram, şirketin malvarlığındaki eksilmelerden
doğan ve/veya artmaların
engellenmesinden oluşan zarardan farklı
olabilir. Çünkü, şirket, sorumluların 553 üncü madde anlamında
kanunda ve sözleşmede öngörülen yükümlerini kusurları ile ihlâl
etmemiş olmalarına rağmen zarar etmiş olabilir ve zararın bir kısmı
hiçbir sorumluya isnat olunamayabilir. Ayrıca, “zararın
tamamı”
iç ilişkide rücu hakları dikkate alınarak bulunan her tazminle
yükümlü kişinin taşıyacağı
tutarların toplamından da farklıdır.
“Birlikte dava” edebilme kaynak kanunun Fransızcası ile
İtalyancasında bu açıklıkta yer almamakta,
sarahat hükmümüzün
çevrildiği Almanca metinde bulunmaktadır. Davacının, davalıları
birlikte
dava etmesinin anlamı davalıların tek davalı olarak kabul
edilmeleridir. Bu kabulün sonucu dava bazı davalılar bakımından
reddedilse bile, davacının talebi kabul edilmişse davacının dava
giderlerine
mahkum olmamasıdır. Kanun burada bir usul hükmü
öngörmüştür. Hüküm usul hukukumuzun
kuralları çerçevesinde
yorumlanacak ve anlam kazanacaktır.
Federal Mahkeme 16/06/1996 tarihli kararında hükmü bir çeşit
zorunlu dava arkadaşlığı olarak
yorumlamış ve ancak ilk derece
mahkemesinde geçerli olacağını kaydetmiştir.
İkinci fıkra ayrıca yargıcın aynı davada her bir davalının tazminat
borcunu belirlemesini de hükme bağlamıştır. Bu iç ilişkiye ilişkin
bir belirleme olmayıp, davalıların davacıya karşı sorumluluk
tutarlarının gösterilmesidir.
Üçüncü fıkra: Eski hukukumuzda (İsv. BK eski 759 uncu maddenin
aksine) anonim şirketteki
sorumluluk davasında müteselsil
sorumlular arasındaki rücuu düzenleyen bir hüküm bulunmuyordu.
Öğretide de bu konu üzerinde durulmamıştı; Yargıtay da
ilkesel nitelikte herhangi bir karar vermemiştir. Sorunun genel
hükümler, yani BK’nın müteselsil sorumluluğa ilişkin 50 (1) inci
maddesi
çerçevesinde çözülmesi gerekiyordu.
557 nci maddenin üçüncü fıkrası hukukumuzdaki bu eksikliği
gidermektedir. Hükümde ödemede
bulunan sorumlulardan birinin
79
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
ETTK ile YTTK arasındaki bu konudaki temel farklılıklardan
biri de ETTK zamanında yönetim kurulu üyelerinin
sorumluluğuna ilişkin dava açabilmek için bu konuda genel
kurulun iznine yani bu yöndeki kararına ihtiyaç olması idi
bağımsız bir rücu davası ikame etmesi halini düzenlenmektedir.
Dış ilişkiye ait sorumluluk davasında, sorumlular arası ilişkiye ait
rücuun davacı tarafından talep edilmesi
zaten pek düşünülemez.
Zaten İsviçre öğretisinde davalıların ana davada, yani sorumluluk
davasında
bu talebi ileri sürüp süremeyeceğinin kantonal hukuka
ait bir sorun olduğu belirtilmiştir. Türk usul hukukunun buna
cevaz verip vermediği ve bunun şartları öğretiye ve yargı kararlarına
bağlıdır.
Hükmün birinci özelliği rücuun sorumlular arasında belirleneceğidir.
Hükmün bu özelliğinin önemi, rücuun sorumluluk davasının
davalıları ile sınırlandırılmamış olmasıdır. Gerçekten yedi üyeli
bir anonim şirket yönetim kurulunda sorumluluk davası üç üyeye
karşı açılmış olsa bile rücu kararı yedi üyeyi yargılayarak verilebilir;
bağımsız rücu davası da üç üye hakkında değil de daha fazla üyeyi
kapsayacak şekilde açılabilir. Bu olanak hükümde “birden çok
sorumlu” sözcüğü ile vurgulanmıştır.
Uygulamada sorumluluk davası açılırken, çeşitli sebeplerle
bazı üyelerin, dava dışı bırakılarak kayrıldıklarına oldukça sık
rastlanmaktadır. Bu sınırlamalarda hâkim paysahibinin kendi
temsilcisini
kayırmak veya davacıları belirleyen resmi makamın
bazı kişileri korumak istemesi veya başka sebepler ve hesaplar
rol oynamaktadır. Rücu davasını da davalılara özgülemek hem
haksızlığı katmerli
hâle getirir hem de davacıya adil olmayan bir
güç sağlar. Bunun için 557 nci maddenin üçüncü
fıkrası, rücu
davasının sorumluluk davasının davalılarına değil, müteselsil
sorumlular aleyhinde açılabileceğini öngörmüştür.
Hükme uygun olarak hâkim rücu davasında rücuu tüm sorumlular
yönünden durumun gereklerini
dikkate alarak belirler, kusurun
ağırlığını ve BK m. 43 ile 44’ü dikkate alır.”
80
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
ve bu bir dava şartı idi. Hâlbuki yeni yasada böylesi bir şart
aranmamıştır.
Bu bölümde bilginize sunmuş olduğumuz farklılaştırılmış
teselsüle ilişkin sorumluluk davası kanımızca HMK 107’deki
belirsiz alacak ve tespit davası maddesinin uygulanabileceği
bir dava olacaktır. Bu davanın davacısı olan paysahibi ya da
alacaklı davayı açarken toplam zararı bilemeyeceği gibi her
bir sorumluya düşen zarar miktarını da bilemeyecektir. Bu
nedenle belirsiz alacak ve tespit davasına örnek gösterilebilir.
Tabii ki, davayı şirket açıyorsa, zararı bileceği için belirsiz
alacak ve tespit davasından söz etmek mümkün olmayacaktır.
3. İspat Yükü
Kanunun 553. maddesine ilişkin madde gerekçesini incelediğimizde
kanunun yönetim sorumluluğunu da kusur
sorumluluğu olarak kabul ettiğini ancak bunun saptanabilmesi
için mahkemenin yerindelik denetimini yapmış
olmasının şart koşulduğunu görmekteyiz[43].
[43] “Eşit işlem, sermayenin
korunması gibi ilkelerin kanunda açıkça
yer almış olması görev ve yetkilerin 374 ilâ 378 inci maddelerde
belirginleşmiş bulunması ve diğer ilgili hükümlerin kesin yükümler
öngörmesi ve nihayet
özen ve bağlılık yükümlerinin, şirketler
topluluğuna ilişkin özel düzenlemeler dahil duraksamalara
olanak
tanımayan nitelikte ortaya konulmuş olması somutlaştırmanın olası
sakıncalarını ortadan
kaldırmıştır. Buna rağmen açık olmayan bir
ifade kullanılması nesnelliği zedeleyebilirdi. Kaynak “yükümlerin
ihlâli” ibaresiyle bu konuda bir belirsizliğe yer vermiştir. Dördüncü
fark İsviçre’de
“kasıt ve ihmâlle” denilerek kusurun derecesinde
ayrıma vurgu yapılarak mahkeme yönünden bir rehber hüküm
oluşturulmuş olmasına rağmen, 557 nci madde zaten bu ayrımı
yaptığı için hükmümüzde
“kusur” sözcüğü ile yetinilmiş olmasıdır.
81
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
6012 sayılı YTTK ilk halinde, 553/1. maddede açıkça
bu sorumluluğun kusur sorumluluğu olduğunu belirtmiş
ve de kusursuzluğun ispatını kuruculara, yönetim kurulu
üyelerine, yöneticilere, tasfiye memurlarına yüklemişti. 6335
sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle buradaki sorumluluğun
kusur sorumluluğu olduğu kabul edilmiş, ancak ispat yükü
yöneticilerden alınarak davacıya yüklenmiştir.
Yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumluluğunu
değerlendiren bazı yazarlar[44], yönetim kurulu üyelerinin,
pay sahipleri ile şirkete ve şirket alacaklılarına karşı olan
sorumluluğunu ayrı ayrı değerlendirmektedirler. Bu yazarlara
göre, yönetim kurulu üyelerinin ve de YTTK 553.
maddesi içeriğinde yer alan diğer sorumluların, pay sahiplerine
karşı sorumluluğu, sözleşmeden kaynaklanan kusura
dayalı sorumluluktur. Bize göre sözleşmeden kaynaklanan
sorumluluk olduğu için YBK 112 maddesi gereği, yöneticilerin
sorumluluktan kurtulabilmesi için bu madde hükmü
gereğince kusursuz olduklarını kanıtlamaları gerekmektedir.
Gerek EBK ve gerekse YBK’da bu yönde bir genel hüküm
bulunmasına rağmen YTTK’da 6335 sayılı kanunla yapılan
Ayrıca BK m. 43 ve 44’ün bu konuda açık olduğu
da dikkate
alınmıştır.
“Yönetim kusuru” açık bir sorumluluk hâli olarak düzenlenmemiştir.
Bunun gibi, mahkemenin yerindelik incelemesi yapıp bu
yaklaşımla sorumluluğa varması, hükmümüzde yer alan “kanun ve
esas sözleşmeden doğan yükümler” somutlaşması karşısında güçtür;
meğerki her iki hâl de özen yükümüne
aykırılık olarak kabul
edilsin.”
[44] Pulaşlı, Hasan, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim
Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Özen Yükümlülüğü ve Müteselsil
Sorumluluğu” Batider, C. XXV, S. 1, s. 36
82
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
değişiklikle YTTK’nın 553. maddesinde yer alan ispatın
davalıya yani kurucu, yönetici ve tasfiye memuruna ilişkin
olması yerine kusurun kanıtlanmasının davacıya, yani şirkete,
pay sahibine ve alacaklıya yüklenmesini anlamak mümkün
değildir.
Yukarıda, pay sahibi ve alacaklı ayrımına ve de bu ayrımdan
kaynaklanan sorumluluk farklılaştırılmasına katılmadığımızı
beyan etmiştik. Şirketten alacaklı olan herhangi bir kişinin
yöneticinin sorumluluğuna ilişkin davada davacı olabilmesi
için, söz konusu alacaklının öncelikle şirketten alacaklı olması
ve bu alacağını kanıtlamış olması gerekir. Bunun yanı sıra
alacaklı, alacağını şirketten alamamış ve alacağını tahsil edemeyiş
nedeninin de yöneticinin tahsil edilemeyen alacağın
tahsil edilememiş olmasından ötürü yöneticinin kusurundan
kaynaklanan bir nedenin varlığı şarttır. Diğer bir anlatımla,
alacağını şirketten tahsil edemeyen alacaklı burada, şirketin
yerine zorunlu halef olan kişi konumundadır. Üstelik alacaklının
şirkete karşı olan davası ister haksız fiilden, isterse
sözleşmeden kaynaklansın, alacaklı ile yönetici arasındaki
sorumluluktan kaynaklanan dava, sözleşmeden kaynaklanan
davadır. Çünkü alacaklı şirketin halefi olarak alacağı talep
etmektedir. Şirketle, yönetici arasındaki hukuki ilişki ise,
vekâlet akdine dayanan bir ilişkidir. Yani sözleşmeden kaynaklanmaktadır.
Halef olan alacaklı da, şirketten alacağını
kanıtladıktan sonra, kanıtladığı alacağının talep aşamasında
bu alacağı şirketin halefi sıfatı ile yöneticiden talep ettiği ve de
şirketin hesabına kaydettirdiği için, bu ilişkiden yola çıkmak
yani davanın ikinci aşamasında sözleşme ilişkisine dayanmak
zorundadır. Davanın ikinci boyutu, yöneticinin şahsi kusurundan
kaynaklanmıştır. Elbette, yönetici şahsi kusurundan
83
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
kaynaklanan bir davada, sorumlu tutulacaktır. Yöneticinin bu
sorumluluğu, yöneticinin şirketle yapmış olduğu anlaşmaya
dayanmaktadır. Yani sözleşmeden kaynaklanmaktadır.
Üstelik bu düşünce tarzı hayatın olağan akışı ile de bağdaşmaktadır.
Yönetici, bir görev için talip olmuş ve pay
sahiplerinin uygun görmesi ile yani taraflar arasında oluşan
bir sözleşme ile bu görevi üstlenmiştir. Akademisyenler açısından
aralarında fark olsa da bize göre, ETTK da yer alan
basiretli tacir tanımlamaması ile YTTK da yer alan tedbirli
bir yönetici tanımlaması uygulama aşamasında bir biri ile
eş anlamlıdır. Her ikisinde de yönetici, kanunlara, esas sözleşmeye
ve de genel kurul kararlarına uygun davranmak
zorundadır.
Özet olarak, YTTK 553. maddesine rağmen, sorumluluk
davalarının tamamında, ispat yükünün davalıda olması
gerektiğine inanmaktayız.
İlk bakışta ispat yükünün davacıda olması MK 6. maddesi
hükmüne uygun bir davranış gibi gözükse de kanımızca
bu değişikliğe kişisel kanı olarak katılmamaktayız. Elbette
kusurun ve zararın kanıtlanmasından yararlanacak olan
davacıdır. Bu nedenle MK 6 doğrultusunda ispat yükü ile
yükümlüdür. Bize göre MK 6 doğrultusunda davacıya yıkılan
ispat yükü kuralını burada uygulamak mümkün değildir.
Çünkü şirket ile yöneticiler arasında sözleşmeye dayalı bir
ilişki vardır. Bilindiği gibi, sözleşmeye dayalı sorumluluklarda
EBK 96, YBK 112 doğrultusunda alacaklının tüm haklarını
alamaması durumunda borçlu kendisine bir kusur yüklenemediğini
kanıtlayamadığı müddetçe sorumludur. Yönetici
ile şirket arasındaki ilişkinin akdi bir ilişki olduğunu kabul
84
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
ettiğimiz takdirde, EBK ve YBK’nın bu maddeleri doğrultusunda
ispat yükünün davalı yöneticide olması lazımdır.
Ayrıca, bir faaliyet dönemi içinde pek çok işlem gerçekleştiren
yöneticinin ne yaptığını, nerede hata yaptığını kanıtlama
yükünü şirketten alacaklı durumunda olan davacıya yükler
isek, davacının bunu ispat olanağı söz konusu olamaz. İşbu
nedenle en azından somut olayın özelliğine göre ispatın
davacıya yükletilmesinde yarar vardır.
Yöneticinin sorumluluğundan söz ettiğimiz bu aşamada,
olağan kâr diyebileceğimiz kârlılığının sağlanamamasından
ötürü yöneticilerin sorumlu olup olmadığının tartışılmasında
da yarar görmekteyiz. Ticaret Kanunu’na göre şirketler kar
amacıyla kurulurlar. Bu nedenle yönetimi üstlenen kişi,
diğer bir anlatımla şirketle şirketi yönetmek konusunda
akit yapan kişiler, şirketin amaçlarını sağlamak yükümlülüğünü
de üstlenmişlerdir. Yani, şirketin kar etmesini
sağlamayı peşinen kabul etmiştir. Her ne kadar vekâlet akdi
yapısı gereği, sonuç garanti etmeyen sözleşme türlerinden
ise de, ortalama kar hadlerinin altında kalmış olma vekil
edenin yani şirketin talimatına aykırılığı oluşturmaktadır.
Vekil eden, yöneticiye tüzel kişinin yapısının ticaret şirketi
olması nedeniyle kar etmeyi emretmiştir. Bu işin doğası
gereğidir. Vekâlet akdine baktığımızda vekilin yani yöneticinin
vekil edenin talimatlarına uymak, özen yükümlülüğü
çerçevesinde borcu yerine getirmek sorumluluğu olduğu
görülmektedir. Vekâlet akdine ilişkin bu iki sorumluluğu
yönetim kurulu açısından değerlendirdiğimizde, yönetici her
ne kadar kar etmeyi garanti etmemiş ise de kâr etmek için
85
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
özenle çalışmayı üstlenmiştir[45]. YTTK 369. madde zaten
açıkça yöneticinin özen borcunu hükme bağlamıştır. Söz
konusu madde doğrultusunda yönetici görevlerini tedbirli
bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini
dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü
altındadır. Kusurun kaynağı özen borcu olduğuna göre, bu
borcun yerine getirilip getirilmediğini kanıtlamanın da,
borçtan kurtulan olarak MK 6 doğrultusunda yararlanan
olarak yöneticiye yüklenmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Bu
düşüncemizin yanı sıra, menfaatlerin korunması ilkesini de
dikkate aldığımızda yöneticinin ortalama kar hadleri olarak
nitelendirebileceğimiz olası karı sağlayamamasının hesabını
vermesi gerektiğine inanmaktayız. Bizim bu paragrafta söylediklerimizin
birçoğu 553. maddenin madde gerekçesinde
de yer almaktadır.
İspat yükünün, yöneticide olup olmamasının, hukuk
açısından taşıdığı önem kadar ekonomimiz açısından da
[45] Türk anonim şirketler hukukunda şirket ile yönetim kurulu
arasındaki ilişkinin vekâlet ilişkisi olduğu görüşü baskındır. Alman
hukukunda ise hizmet ilişkisi görüşü hâkimdir. Türk hukukunda
bu görüşü savunan Tekinalp, de hizmet ilişkisi görüşündedir.
Yazara göre, YTTK 364 uyarınca yönetim kurulunun, genel kurul
tarafından her zaman görevden alınabileceği ve yönetim kurulunun
işi bizzat yapma yükümlülüğü göz önüne alındığında aradaki ilişki
YBK 506’dn çok 395’e uymaktadır. (Bkz. Tekinalp, s. 155); “Şirket
ile yönetim kurulu üyeleri arasındaki ilişki bir vekâlet sözleşmesi
ilişkisidir. İsviçre Federal Mahkemesi de, yönetim kurulu ile şirket
arasındaki ilişkiyi vekâlet olarak nitelemiştir. (BGE. 1979, I. 627)
O halde TTK.nun 1. md.si yollamasiyle bu ilişkiye icabında vekâlet
hükümlerinin uygulanması gerekir.” (11. HD 24.11.1981gün, E.
81/4751, K. 81/5019–Moroğlu, Kanun, s.238); ayrıca 11. HD.
9.1.1984 gün, E. 5003/K. 5397 (Eriş, s. 279)
86
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
önemi olduğunu unutmamak gerekmektedir. Servet sahibi
olmak başka şeydir, bu serveti sermayeye çevirmek ve de
aynı zamanda ya da profesyonel olarak yöneticilik yapmak
başka şeydir. Eğer kişi, sermayedar olmanın yanı sıra,
yönetici olmayı da üstleniyorsa bundan doğan sorumluluğu
taşımalıdır. Üstelik yöneticinin, kusurlu davranışlarından
kaynaklanan sorumluluğunu taşıması kuralı, pek çok kişinin,
sermayedarlıkla yetinmesine yöneticiliğe heveslenmemesine
yol açacaktır. Kişilerin kendi işinin başında olma isteminde
ya da servetini taşınmaz iradı dışında başka bir yol ile değerlendirmemesi
düşüncesinde, servet sahibinin yöneticiye
hesap sorulamamasından dolayı taşıdığı çekingenliği aramak
gerektiğine inanmaktayız. Eğer hesap sormak ve zararın
karşılanması gerçekleşir ise servetin sermayeye dönüşmesi
kolaylaşacağı gibi, sermayenin işin ehlince yönetilmesi de
sağlanmış olacaktır. Üstelik yasa koyucu, YTTK 361/1 maddesi
ile sigorta uygulamasına olanak vererek, servet sahibine
de bir garanti sağlamıştır.
İspat yüküne ilişkin 11. HD’nin, 27.2.1990, E. 1989/9543,
K. 1990/1576 sayılı kararında “Yasada yönetim kurulu üyeleri
için kusur karinesi kabul edilmiştir. Bu durumda, kusursuzluğu
ispat külfeti yönetim kurulu üyesine aittir” şeklinde bir ifade
yer almaktadır[46].
[46] Çevik, Orhan Nuri, Uygulamada Şirketler Hukuku, B. 3, Ankara
2002, s. 440, N. 314 (Aktaran: Bozkurt, Tamer, “Türk Ticaret
Kanunu Ve Tasarısı Çerçevesinde Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu
Üyelerinin Hukukî Sorumluluğu: Üyelerin Özellikle Doğrudan
Doğruya Verdikleri Zararlardan Doğan Sorumlulukları Ve Yargı
Uygulaması”, TBBD, 2009, S. 83, s. 157)
87
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
4. İbra ve Sulh
Yönetim kurulunun sorumluluğuna ilişkin hükümleri
incelerken ibranın sorumluluğa ilişkin etkisini de incelemek
zorunluluğu vardır. YTTK 559. maddesi kuruluş ve
sermaye artırımındaki ibrayı düzenlemiştir. Bu madde her
ne kadar ETTK 310. maddesinin karşılığı ise de iki madde
arasındaki temel fark ETTK’daki ibranın kuruluş işlemlerini
kapsadığını belirtmesine rağmen YTTK’daki hükmün
kuruluş işlemlerinin yanı sıra, sermaye artırım işlemlerini
de kapsadığının hüküm altına alınmasıdır. Yeni yasaya göre
bundan böyle sermaye artırım işlemleri, aynen kuruluş işlemlerindeki
sorumluluk gibi değerlendirilecektir. Bu konudaki
ibra ve sulh işlemleri ancak şirketin tescilinden veya sermaye
artırım kararının tescilinden dört yıl geçmedikçe geçerli
olmayacaktır. 4 yıllık süre geçtikten sonra, bu konudaki sulh
ve ibra genel kurul kararıyla sağlanabilir.
Yukarıda belirttiğimiz dört yıl koşulunun yanı sıra esas
sermayenin onda birini temsil eden pay sahipleri, sulh
ve ibranın onaylanmasına karşı iseler, sulh ve ibra genel
kurulca onaylanmaz. Madde hükmü emredici niteliktedir.
Söz konusu madde, onaylamanın iptalinden söz etmemektedir.
Onaylamanın yapılamayacağını belirtmektedir. Eğer
genel kurul böylesi bir karar alırsa, böylesi bir karar butlanla
maluldür. Çünkü YTTK 447/1-a “kanundan kaynaklanan
vazgeçilemez nitelikteki haklarını … sınırlandıran veya ihlal
eden” genel kurul kararlarının butlanla batıl olacağını hüküm
altına almıştır. Zaten böylesi bir hüküm olmasa bile YBK’da
yer alan ve kesin geçersizlik halini düzenleyen 27. maddesi
gereğince kesin geçersizlik yani butlan söz konusu olacaktır.
88
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
YTTK 559/1’de yer alan onda bir şartı halka açık anonim
şirketlerde yirmide bir oranında hüküm altına alınmıştır.
Böylece azınlığın haklarının korunmasında daha olumlu
davranılmıştır.
Yasakoyucu kuruluş ve sermaye artırımı dışında kalan ibralarla
ilgili olarak, YTTK 558. madde hükmünü getirmiştir.
Söz konusu hüküm gereğince ibra, “ibranın kapsadığı açıklanan
maddi olaylara ilişkin olarak” sorumluları sorumluluktan
kurtaracaktır. Yani bugüne kadarki uygulamamızda olduğu
gibi sorumluluktan kurtulmak için açık ibra gerekecektir.
Ancak yasanın tanıdığı bu sorumluluktan kurtulma hali
de, gene yasa gereğince sınırlandırılmıştır. Her ne kadar
genel kurul kararları tüm ortakları bağlayıcı nitelikte ise de
ibra kararı sadece ibra kararına olumlu oy verenleri bağlar.
Bu husus 558/2’de açıkça hükme bağlanmıştır. Olumlu oy
kullanmış pay sahibi dışında kalanlar 558/2 son cümlesi doğrultusunda
ibra tarihinden itibaren altı aylık hak düşürücü
süre içinde dava haklarını kullanabilirler. Yasa koyucu burada
genel kurul kararının tescil ve ilanı koşulunu aramamış sadece
ibranın yapıldığı genel kurul tarihini esas almıştır. Gerekçeye
göre buradaki altı aylık süre hak düşürücü süre olup, genel
kurulun yapıldığı tarihten itibaren başlayacaktır.
İbraya ilişkin kararın olumlu ya da olumsuz olması
halinde, yeni bir genel kurul kararıyla bu kararı ortadan
kaldırmak mümkün değildir. Bu husus 558/2 de yer almıştır.
Bu hükmün istisnası aynı hüküm içinde yer alan genel kurul
kararının YTTK 445. madde hükmü doğrultusunda iptal
davasıyla iptal edilmiş olması halinde söz konusu olacaktır.
89
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
5. Yönetim Kurulu Toplantısına Katılmayan Üyenin Alınan
Karardan Ötürü Sorumluluğu
YTTK yönetim kurulunun vazgeçilmeyecek yetkilerini
YTTK 375 ile hüküm altına almıştır. Bu haklardan vazgeçmek
ve/veya bir başka organa veya kişiye devretmek mümkün
değildir. Devir YTTK’nın 367. maddesiyle hükme bağlanan
murahhas yönetim kurulu üyeliği ve de dışarıdan atanacak
olan murahhas müdürler için söz konusu olacaktır.
Elbette böylesi bir yetki devri söz konusu ise YTTK’nın
553/3. maddesinde yer alan her üyenin kontrol edebileceği
eylem ve kararlardan sorumlu olması ilkesinin de yönetim
kurulu üyesinin sorumluluğunda dikkate alınması gerekir.
Bu nedenle yasakoyucu, murahhas yönetim kurulu üyelerinin
ve müdürlerin atanmasında YTTK 553/2 maddesi
doğrultusunda atamadaki özeni dikkate almıştır. Yönetim
kurulu üyesi genel anlamıyla sevk ve idare sorumluluğunu
taşımanın yanı sıra, bundan kaynaklanan denetim yetkisi
yönetim kurulu üyesinde kalacağı için yeterli özeni göstermiş
olmasına rağmen sorumluluğu devam edecektir. Ancak
bunun dışında yönetim kurulu sorumluluğu kalmayacaktır.
6. Yeni Yönetim Kurulu’nun Eski Yönetim Kurulu’nun
Karar ve Eylemlerinden Sorumluluğu
Bu husus ETTK 309. maddesinde işlenmiş olup, yeni
yönetim kurulunun eski yönetim kurulunun sorumluluğunu
doğuran eylemlerini ihbar etmemesinden ötürü sorumlu
olduğuna ilişkin hüküm bulunmaktadır[47]. YTTK’da bu
[47] Bozkurt, Sorumluluk, s. 168
90
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
hükmü birebir karşılayan bir hükme rastlamadık, ancak
tedbirli bir yöneticinin kontrol edebileceği bir husustan
kaynaklanan bir ihmal sonucu eski yöneticilerin fiilleri tazminata
konu edilmemişse yani sorumluluk davası açılmamışsa
yeni yönetici bu davranışından ötürü sorumlu tutulmalıdır
kanısındayız.
7. Yönetim Kurulunun Sorumluluğu Açısından Ultra Vires
Kuralı
YTTK’ya ilişkin taslak kamuoyunun bilgisine sunulduğu
andan bugüne kadar, YTTK ile ilgili en çok tartışılan konuların
birini yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanmasına
ilişkin yasaklar diğerinin de ultra vires kuralı olduğunu
düşünmekteyiz.
Yönetim kurulu üyelerinin şirkete karşı borçlanmasının
çok konuşulmasının nedeninin aile şirketlerinde, şirket kasasıyla,
aile büyüğünün cebinin birbirine karıştırılmasından
kaynaklandığını söyleyebiliriz. Yasakoyucu şirket kasasının
ayrı bir değeri olduğunu, aile büyüğünün cebinin ise ayrı bir
değer taşıdığını dile getirdiğinde, aile büyükleri bu ekonomik
gerçeği görmezden gelerek eski tas eski hamam yaşamak istemişler,
bu konuya yeterince itiraz etmişler ve sonuçta haklı
çıkarak kanundaki bu hükümleri kaldırtmışlardır.
En çok konuşulan diğer konu ise ultra vires kuralıdır.
Yasayı yorumlayanlara göre, yasakoyucu ETTK karşılığı
olan 137. madde yerine YTTK 125’i getirirken, ETTK’da
var olan ultra vires kuralını kaldırmıştır. Kamuoyunda bu
açıklama bundan böyle şirketin sınırsız olarak işlem yapacağı
anlamında yorumlanmıştır.
91
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
Bazı yazarlara göre, ultra vires kuralı temsil yetkisi için
kaldırılmıştır. Ancak, hak ehliyetinde ultra vires kuralı devam
etmektedir.
Yasada ultra vires sözcükleri yer almamasına rağmen, akademisyenler
tarafından yasa yorumlanırken bu sözcüklerin
kullanılmış olmasının yanılgıya denen olduğunu düşünmekteyiz.
Bu sözcüklerin Türkçe karşılığını kullanan Öztan’a
göre[48] tüzel kişilerin hak ehliyetleri ya sınırlı bir ehliyettir, ya
da sınırsızdır. Sınırsız ehliyete örnek olarak MK 46. maddesi
hükmü gösterilebilir. Bu hükme göre tüzel kişiler, “gerçek
kişiye has olan hak ehliyetlerinin dışında, bütün hak ehliyetlerine
sahiptirler”. Öztan sınırlı ehliyeti örnek olarak hak
ehliyetinin amaçla sınırlandırılmasını göstermiştir. Bu amaçla
“hak ehliyetinin amaçla sınırlandırılmasına ‘ihtisas prensibi’,
‘ultra vires’, ‘özellik ilkesi’ denir” şeklinde ifade etmiştir.
Konuyu daha iyi anlayabilmek için anonim şirketlere özgü
olarak yönetim kurulunun yetkilerinin kapsam ve sınırını
hükme bağlayan YTTK 371. maddenin gerekçesine baktığımızda
“… ultra vires kuralı kalktığı için, artık şirketin hak
ehliyetinin sınırını işletme konusu çizmemektedir” denmekte ve
devamla şirketin amacı ve işletme konusunun hak ehliyetini
belirlemede kullanılamayacağını bu kuralın imza yetkilisine
rücu edilebilecek ve edilemeyecek işlemlerin sınırını belirlediğini
dile getirmektedir.
Bu nedenle söz konusu sınırın aşılması halinde şirketin
üçüncü kişilere karşı sorumlu olduğu ancak sınırı aşan temsil
[48] Öztan, Bilge, Medeni Hukukun Temel Kavramları, 9. Bası, Ankara,
2002, s. 307
92
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
yetkisine haiz kimseye karşı şirketin, rücu talebinde bulunabileceği
belirtilmiştir.
Bu kavramın ne anlama geldiğini ve yönetim kurulunun
sorumluluğunda nasıl uygulanması gerekeceğini eski ile
yeni kanun arasında bir fark olup olmadığını anlayabilmek
için öncelikle YTTK 371. maddesini incelemek gerekir.
Buna göre “Temsile yetkili olanlar şirketin amacına ve işletme
konusuna giren her türlü işleri ve hukuki işlemleri, şirket adına
yapabilir…” ETTK 321/1’e baktığımızda ise, “temsile salahiyetli
olanlar şirketin maksat ve mevzuuna dahil olan her
nevi işleri ve hukuki muameleleri şirket adına yapmak ve
şirket unvanını kullanmak hakkını haizdirler” hükmünün
yer aldığını görmekteyiz.
Anonim şirketlere ilişkin olan bu hüküm nedeni ile anonim
şirketi temsile yetkili olanların eskiden, şirket maksat
ve mevzuuna dâhil olan işler dışında işiler yapması halinde
bunların geçersiz olmasına karşılık, bu gün, şirketi temsile
yetkili olanların şirketin amacını ve işletme konusunu aşan
her tür işleminden ötürü şirket sorumlu olmaktadır.
Kanımızca, ETTK 321/1 ile YTTK 371’in ya görüldüğü
gibi yetkinin kapsamını ve sınırını belirleyen işbu madde
sınırsız bir yetki hüküm altına almamıştır. Maddede yer
alan sınır “şirketin amacı ve işletme konusu”dur. Diğer bir
anlatımla, eğer temsile yetkili olanlar şirketin amacına ve
işletme konusuna aykırı bir işlem yaptıkları takdirde bununla
sorumludurlar. Hatta bu sorumluluklarını somut hale getirmek
isteyen yasakoyucu, YTTK 371/1 c.2’de “kanuna ve
esas sözleşmeye aykırı işlemler ve dolayısıyla şirketin rücu hakkı
saklıdır” hükmünü getirerek temsile yetkili olanların temsil
93
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
yetkisinin kapsam ve sınırlarını bir anlamda somutlaştırmaya
çalışmışlardır.
YTTK 371/5’e göre “Temsile veya yönetime yetkili olanların,
görevlerini yaptıkları sırada işledikleri haksız fiillerden
sorumludur. Şirketin rücû hakkı saklıdır.” Bu hüküm ETTK
321/5 ile aynıdır.
Yargıtay 11. HD, T. 11.3.2002, E. 2001/9498, K.
2002/2079 sayılı kararında[49] şöyle demiştir: “…dava, TTK.
nun 336 ncı maddesi hükmü uyarınca dava dışı anonim şirketin
yönetim kurulu üyeleri olan davalıların sorumluluğundan
kaynaklanan tazminat davası olup, davacı, dava dışı anonim
şirketten alacaklı olan bir şirkettir. Dairemizin 11.6.1981
gün ve E. 2329 ve K. 2988 sayılı ilke kararında benimsendiği
gibi, ortaklar ve alacaklılar, yönetim kurulu üyelerinin kusurlu
yönetimi nedeniyle doğrudan doğruya zarara uğramaları durumunda,
yönetim kurulu üyeleri aleyhine, hükmedilecek tazminatın
doğrudan kendilerine verilmesi şartıyla sorumluluk
davası açabilirler. Dava konusu olayda da, alacaklı sıfatı ile
dava açan davacı şirket, davalıların kusurlu yönetimi ile doğrudan
kendisi zarara uğradığından,mahkemece hükmedilen
tazminatın davacı şirkete verilmesi gerekirken, TTK.nun 309
ncu maddesi yanlış değerlendirilerek borçlu sıfatı bulunan
dava dışı anonim şirket lehine tazminata hükmedilmesi doğru
görülmemiş, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir”.
[49] Bozkurt, Sorumluluk, s. 166, dn. 29
94
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
8. Zamanaşımı
YTTK 560/1 maddesi ETTK 390/son maddesinde yer
alan hükümleri içermektedir. YTTK 560/1’e göre de üç
türlü zamanaşımı vardır.
— Bunlardan ilki kısa zamanaşımı dediğimiz davacının
zararı ve sorumluyu öğrendiği tarihten itibaren başlayan iki
senelik zamanaşımı,
— Uzun zamanaşımı dediğimiz ve zararı doğuran fiilin
doğduğu tarihten itibaren beş yıl geçmekle oluşan uzun
zamanaşımı,
— Ceza kanununa tabi bir tazminat davası var ise ve
ceza kanunu daha uzun bir zamanaşımı kaydetmişse ceza
kanununa tabi zamanaşımıdır.
EBK 60 ve YBK 72. maddeleri haksız fiilden kaynaklanan
davalardaki zamanaşımını, düzenleyen genel nitelikli bir
hükümdür. Söz konusu bu hükümde, 2 ve 10 yıllık zamanaşımı
süresi tanınmıştır. ETTK ve YTTK’da yöneticilerin
sorumluluğundan kaynaklanan tazminat davalarında özel
zamanaşımı belirlendiği için, bu fiillerden doğan tazminat
davaları yukarıda da söylediğimiz gibi 2 ve 5 yıllık zamanaşımına
tabidir. Gene bu maddelere göre, eğer özel yasalarda,
zamanaşımı için özel bir süre öngörülmüş ise, öncelikle özel
zamanaşımı süresi uygulanmalıdır.
Ancak gerek ETTK gerekse YTTK, BK’nın uzamış zamanaşımı
kuralına uygun olarak bir hükmü de içermektedir.
Yani yöneticilerin haksız fiillerinden kaynaklanan tazminat
davalarından ötürü, hukuk sistemimizin kabul ettiği uzamış
95
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
ceza zamanaşımı YTTK’nın özel hükmü içeriğinde de yer
almaktadır.
Ceza zamanaşımının uygulanabilmesi için, Yargıtay HGK
18.11.1981 gün 79/4–231.E 81/744.K, Yargıtay 4. Hukuk
Dairesi 16.12.2002 gün 9658.E 14127.K ve 23.01.2003
gün 2002/9945.E 2003/760.K sayılı kararları incelendiğinde,
tazminat yükümlüsü hakkında ceza davası açılmış
olmasının ya da olmamasının, uzamış ceza zamanaşımına
uygulanmasında hiçbir etkisi olmadığı gibi açılmış ceza
davasına zarar görenin katılıp katılmadığının da bir etkisi
olmadığı görülmektedir.
Üstelik TCK 279. maddesi gereğince suça konu bir eylemden
haberdar olan hâkimin, bu eylemi ihbar yükümlülüğü
olduğu düşünülürse ve de suça konu olayların re’sen takibe
konu suçlardan olduğu dikkate alınırsa zarar gören davacının
ceza davası açılması ve de ceza davasının takibi için bir çaba
göstermesine gerek olmadığı açıkça anlaşılmaktadır.
Olayımızı haksız fiilden zarar gören şirket açısından değerlendirdik.
Hâlbuki EBK 60/3 ve TBK 72/2 maddelerine
baktığımızda, şirkete karşı tazminat borçlusu olan yöneticilerin
aynı olay nedeniyle uğradığı zararlardan ötürü bir
tazminat alacağı varsa ve bu tazminat alacağına ilişkin dava
hakkı zamanaşımına uğrasa dahi, yönetici kendi tazminat
alacağı açısından uğradığı zararla sınırlı olmak kaydıyla borcu
ifadan kaçınabilir. Bu hususa ilişkin bilgileri Olgaç’ın[50]
açıklamalarında görmekteyiz.
[50] Olgaç, Senai, İlmi ve Kazai İçtihatlarla Borçlar Kanunu Şerhi, C.
1, Ankara, 1976, s. 1055
96
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
Zamanaşımı, HMK 116’da yer alan ilk itirazlar arasında
yer almamaktadır, çünkü zamanaşımı BK 74 vd. maddelerinde
yer alan bir maddi hukuk kuralıdır. İşbu nedenle
iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve geliştirilmesi yasağının
başladığı noktaya kadar ileri sürülebilir. Bilindiği gibi davalı
açısından iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve geliştirilmesi
yasağı HMK 141/1 gereğince ikinci cevap dilekçesinin
verilmesinden sonra başlar. Bunun bir tek istisnası, aynı
maddede davacının ön inceleme duruşmasına katılmaması
hali olarak gösterilmiştir.
Yukarıda YTTK 553’e dayanarak yöneticilere karşı açılmış
olan tazminat davalarında ispat yükünün davalıda yani
yöneticilerde olduğunu belirtmiştik. Eğer davada zamanaşımı
itirazı var ise YHGK’nın 26.6.1974 gün 1970/4–207 E.
764 K. sayılı kararında açıkça belirtildiği gibi zamanaşımı
yönünden ispat yükü davacıdadır[51].
Olgaç’ın belirtmiş olduğu[52] kararlara baktığımızda ise
davanın müracaata bırakılması halinde zamanaşımının kesileceğini,
kesilme tarihinden başlayarak yeni bir zamanaşımı
süresinin başlayacağını görmekteyiz.
Eğer dava şirket tarafından açılacaksa, zamanaşımının
başlayabilmesi için davanın açılabilmesi yönünde emir veren
yönetim kurulunun bunu öğrenmesi ve de görüşüp karara
bağlaması gerekmektedir. Olgaç’ın belirttiği[53] 4. HD.’nin
17.3.1958 gün 11 E. 1845 K. sayılı kararında da zamanaşımının
başlangıcı emri verenin fiili ve faili öğrendiği tarih
[51] Olgaç, s. 1077
[52] Olgaç, s. 1081
[53] Olgaç, s. 1086
97
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
olarak kabul edilmiştir. Bizim olayımızda kanımızca yönetim
kurulu üyelerinden birinin öğrenmesi değil, konunun yönetim
kurulu tarafından öğrenilmesi esas alınmalıdır.
EBK 137’da “munzam müddet” olarak ifade edilen hüküm
YBK 158. maddesinde de tekrar edilmiştir. Söz konusu
madde aynen “dava veya def ’i mahkemenin yetkili veya görevli
olmaması ya da düzeltilebilecek bir yanlışlık yapılması yahut
vaktinden önce açılması nedeniyle reddedilmiş olup da o arada
zaman aşımı veya hak düşürücü süre dolmuşsa alacaklı altmış
günlük ek süre içinde haklarını kullanabilir.” Bu konunun
da akılda tutulmasında yarar vardır.
YHGK’nın T. 7.12.1988, E. 1988/1–767, K. 1988/987
sayılı kararına göre de kötüniyetli kişi zamanaşımı definden
yararlanamaz.
9. Ceza Davasının Tazminat Davasına Etkisi
EBK 53. maddesinde yer alan hüküm YBK 74. maddesine
taşınmıştır. Söz konusu maddeye göre tazminat davasına
bakan hâkim ceza davasının beraat hükmüyle bağlı değildir.
Özellikle YBK 74/2’de yer alan “ceza hakiminin kusurun
değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı
da hukuk hakimini bağlamaz” hükmü nedeniyle açılacak
olan tazminat davasında kusur ve zararın hukuk hakimi
tarafından ayrıca değerlendirilmeye tabi tutulması gerektiği
unutulmamalıdır.
Hukukumuzda bugüne kadarki uygulamaya göre ceza
hâkiminin mahkumiyet kararını hukuk hâkimini bağlar.
Burada hukuk hâkimini bağlayan temel unsurlar fiilin ceza
98
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
hâkimi tarafından kim tarafından işlendiğinin kararı yani faili
belirleyen karar ve de maddi vakıaların kabul ya da reddine
ilişkin kararlardır. Bunların kabul edilmiş olması hukukun
bütünlüğü açısından önemlidir. Diğer bir anlatımla hukuk
hakimi ceza hakiminin kabul veya reddettiği olguyu kabul
veya reddetmek zorundadır.
Her ne kadar, 22.2.2012 gün, 2011/4–640 E, 2012/89
karar sayılı YHGK kararında uzamış zamanaşımı değerlendirilirken
ceza davasının açılmasıyla zamanaşımının kesildiği,
ceza davasının kesin hükümle sonuçlanmasıyla beraber yeni
bir zamanaşımı başladığı, kesinleşme tarihinin yeni zamanaşımının
başlangıç olarak kabul edilmesi gerektiği karar altına
alınmış ise de bu karara katılmamaktayız. Çünkü gerek EBK
60/2, YBK 72/1’e baktığımızda ceza davasındaki zamanaşımı
süresinin uzamış zamanaşımı olarak değerlendirileceği
anlaşılmaktadır. Gerek eski gerekse yeni metinde hukuk
davasında ceza davasına ilişkin zamanaşımının uygulanması
gerektiği belirtilmiştir. Bu maddede zamanaşımının kesileceğine
ilişkin herhangi bir açıklama yer almamaktadır. Zamanaşımının
kesilmesine ilişkin hüküm EBK 133, YBK 154.
maddesinde düzenlemiştir. Söz konusu maddeye göre dava
açılmış olması hali zamanaşımının kesilmesi için yeterlidir.
YHGK bu maddi hukuk kuralına dayanmaktadır. YHGK bu
yasa maddesinde yer alan dava kavramının ceza davasını da
kapsadığını kabul etmektedir. Bizim katılmadığımız husus
budur. Zaten Tunçomağ’a göre[54] ceza davasının açılmış
olması tek başına zamanaşımını kesecek neden olamaz.
[54] Tunçomağ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku, Cilt-I Genel Hükümler,
İstanbul 1976, s. 1291
99
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
Zamanaşımının söz konusu olabilmesi için ceza davası içinde
şahsi hak niteliğinde bir alacak davası açılmasının gerektiğini
belirtmektedir. Yazar bu görüşünü Postacıoğlu’nun
açıklamalarına dayandırdığı gibi, 4. HD.’nin 15.6.1972
gün, 3710–5743 sayılı kararına da dayandırmaktadır. Yene
aynı eserde yer alan, 15. HD.‘nin 6.5.1975 gün, 519/2432;
Ticaret Dairesinin 14.2.1972 gün ve 350/588 sayılı kararı ve
4. HD.’nin 25.1.1951 gün 608/524 sayılı kararı da dayanak
olarak göstermiştir. Bu görüş Velidedeoğlu[55] ve Von Tuhr[56]
tarafından da benimsenmiştir[57]. Ancak 5271 sayılı CMK
gereğince şahsi dava açmak hakkı kaldırıldığından ötürü ceza
davasının zamanaşımını kesmesi yönündeki 22.2.2012 gün,
2011/4-640 E, 2012/89 karar sayılı YHGK kararı kanımızca
bir kez daha yasal destekten yoksun hale gelmiştir.
Açılmış olan bir davanın zamanaşımını kesebilmesi için,
EBK 137, YBK 158’de yer alan hüküm doğrultusunda söz
konusu davanın kazanılmış olması gerekir.
Açılan davanın bir eksiklik içermesi, görevsiz mahkemede
ya da vaktinden önce açılmış olması zamanaşımını kesmez[58].
Görüldüğü gibi ilmi ve kazai içtihatlar bir davanın zamanaşımını
kesebilmesi için sadece dava açılması şartını aramamış,
onun hukuk davası olmasını, hatta kazanılmış bir
dava olması şartını da aramaktadır.
[55] Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet / Özdemir, Refet, Türk Borçlar Kanunu
Şerhi, Ankara 1987, s. 296 vd.
[56] Von Tuhr, Andreas, Borçlar Hukuku, (Çeviren: Cevat Edege),
Ankara 1983, s. 704
[57] Benzer kararlar için bkz. Olgaç, s. 703 vd.
[58] Tunçomağ, s. 1296
100
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
10. Yetkili Mahkeme
Şirket yetkilileri aleyhine açılacak sorumluluk davaları
560/1 doğrultusunda şirketin bulunduğu yer asliye ticaret
mahkemesinde açılır. Görev ve yetkiyi belirleyen bu madde
nedeniyle hâkim resen görev ve yetki konusunda karar vermek
zorundadır. Bilindiği gibi göreve ilişkin karar kamu
düzenine ilişkindir. Buradaki yetki de kesin yetki sınırları
içine girmelidir. Bilindiği gibi HMK 19/1 doğrultusunda
kesin yetkinin söz konusu olduğu davalarda kesin yetkiyi
hâkim resen araştırmakla yükümlüdür.
B. CEZAİ SORUMLULUK
6102 sayılı YTTK kabul edildiğinde 562. maddeyi oluşturan
hüküm daha sonra 26.6.2012 tarih ve 6335 sayılı
kanunla değiştirilerek aşağıdaki şekli almıştır:
“(1) Bu Kanunun;
a) 64 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci veya
üçüncü cümlesindeki yükümlülükleri yerine getirmeyenler,
b) 64 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca belgelerin
kopyasını sağlamayanlar,
c) 64 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca gerekli
onayları yaptırmayanlar,
d) 65 inci maddesine uygun olarak defterlerini tutmayanlar,
e) 66 ncı maddesindeki usule aykırı olarak envanter
çıkaranlar,
f ) 86 ncı maddesine göre belgeleri ibraz etmeyenler,
101
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
dörtbin Türk Lirası idari para cezasıyla cezalandırılır.
(2) 88 inci maddeye aykırı hareket edenler dörtbin Türk
Lirası idari para cezasıyla cezalandırılır.
(3) 199 uncu maddenin birinci ve dördüncü fıkralarına
aykırı hareket edenler ikiyüz günden az olmamak üzere adli
para cezasıyla cezalandırılır.
(4) Bu Kanun hükümlerine göre tutulmakla veya muhafaza
edilmekle yükümlü olunan defter, kayıt ve belgeler ile
bunlara ilişkin bilgileri, denetime tabi tutulan gerçek veya
tüzel kişiye ait olup olmadığına bakılmaksızın, 210 uncu
maddenin birinci fıkrasına göre denetime yetkili olanlarca
istenmesine rağmen vermeyenler veya eksik verenler ya da bu
denetim elemanlarının görevlerini yapmalarını engelleyenler,
fiilleri daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı
takdirde üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla
cezalandırılır.
(5) Bu Kanunun;
a) 349 uncu maddesine aykırı beyanda bulunan kurucular,
b) 358 inci maddesine aykırı olarak pay sahiplerine borç
verenler,
c) 395 inci maddesinin ikinci fıkrasının birinci veya ikinci
cümlesi hükümlerini ihlal edenler,
üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla
cezalandırılır.
(6) Ticari defterlerin mevcut olmaması veya hiçbir
kayıt içermemesi yahut bu Kanuna uygun saklanmaması
102
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
hâllerinde, sorumlular üçyüz günden az olmamak üzere adli
para cezasıyla cezalandırılır.
(7) 527 nci maddeye aykırı hareket edenler, Türk
Ceza Kanununun 239 uncu maddesi hükümlerine göre
cezalandırılır.
(8) 549 uncu maddede belirtilen belgeleri sahte olarak
düzenleyenler ile ticari defterlere kasıtlı olarak gerçeğe
aykırı kayıt yapanlar bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla
cezalandırılır.
(9) 550 nci maddeye aykırı hareket edenler üç aydan iki
yıla kadar hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılır.
(10) 551 inci maddeye aykırı hareket edenler doksan
günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır.
(11) 552 nci maddeye aykırı hareket edenler altı aydan
iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
(12) 1524 üncü maddede öngörülen internet sitesini
oluşturmayan şirketlerin yönetim organı üyeleri, yüz günden
üçyüz güne kadar adli para cezasıyla ve aynı madde uyarınca
internet sitesine konulması gereken içeriği usulüne uygun bir
şekilde koymayan bu fıkrada sayılan failler yüz güne kadar
adli para cezasıyla cezalandırılır.
(13) Bu Kanun kapsamındaki idari para cezaları, aksine
hüküm bulunmayan hâllerde, mahallin en büyük mülki
amiri tarafından verilir.
(14) Bu Kanunda tanımlanan kabahatlerden birinin
idari yaptırım kararı verilinceye kadar birden çok işlenmesi
hâlinde, ilgili gerçek veya tüzel kişiye bir idari para cezası
103
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
verilir ve ilgili hükme göre verilecek ceza iki kat artırılır.
Ancak, bu kabahatin işlenmesi suretiyle bir menfaat temin
edilmesi veya zarara sebebiyet verilmesi hâlinde verilecek
idari para cezasının miktarı bu menfaat veya zararın üç
katından az olamaz.”
6102 sayılı kanunun 563. maddesinde cezai sorumluluğa
ilişkin suçların re’sen takip edileceğine dair hüküm bulunmaktaydı.
Ancak söz konusu madde 6335 sayılı Kanun’un
39/B–1. maddesi hükmü gereğince yürürlükten kaldırılmıştır.
Bu değişiklikten sonra, bugün de resen takip uygulanırlığını
korumaktadır.
C. VERGİ HUKUKUNDAN VE KAMU ALACAKLARINDAN
DOĞAN SORUMLULUK
Vergi hukukundan doğan sorumluluğu ikiye ayırmakta
yarar vardır. Bunlardan biri ceza yargılamasına ilişkin sorumluluk
diğeri ise, parasal sorumluluk halleridir.
Vergi Usul Kanunu 10. maddesi[59] tüzel kişilerin sorumluluğunu
düzenlemektedir. Maddenin incelenmesinde
[59] “Tüzelkişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, Vakıflar ve cemaatler gibi
tüzelkişiliği olmayan teşekküllerin mükellef veya vergi sorumlusu
olmaları halinde bunlara düşen ödevler kanuni temsilcileri,
tüzelkişiliği olmayan teşekkülleri idare edenler ve varsa bunların
temsilcileri tarafından yerine getirilir.
(Değişik 2. fıkra: 3505 - 3.12.1988) Yukarıda yazılı olanların bu
ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden mükelleflerin veya vergi
sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen alınamayan vergi
ve buna bağlı alacaklar, kanunî ödevleri yerine getirmeyenlerin
varlıklarından alınır. Bu hüküm Türkiye’de bulunmayan
mükelleflerin Türkiye’deki temsilcileri hakkında da uygulanır.
104
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
görüleceği gibi, asıl sorumlu tüzel kişinin yani anonim şirketin
kendisidir. Ancak bu da yer alan görevlerin yerine getirilmemesi
yüzünden vergi mükellefinden ve sorumlusundan
tahsil edilemeyen vergi ve buna bağlı alacaklar kanuni ödevleri
yerine getirmeyenlerin yani yönetim kurulu üyelerinin
varlıklarından alınır. VUK 10. maddesinin bugünkü haliyle
3505 sayılı yasayla değişik hali arasındaki hali arasında fark
vardır. Maddenin eski halinde “bu ödevleri kasıt ve ihmalleriyle
yerine getirmemeleri” hükmü yer almasına rağmen yeni
halinde bu hüküm madde metninden çıkarılmıştır. Böylelikle
vergiye ilişkin sorumluluktan ötürü anonim şirket yönetim
kurulu üyeleri kusursuz sorumlu olarak yargılanacaklardır.
Hâlbuki ETTK ve YTTK’nın hükümleri doğrultusunda
anonim şirket yönetim kurulu üyeleri kusur sorumluluğuyla
yükümlüdürler.
Burada yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna yol
açan hüküm “… bunlara düşen ödevler kanuni temsilcileri
…” tarafından yerine getirilir hükmüne dayandırılmaktadır.
Çünkü anonim şirketleri yöneten onu yönetmek ve temsil
etmek görevi YTTK 365’e göre yönetim kurulundadır.
AATUHK’a 4108 sayılı kanunla eklenen mükerrer 35.
maddesi[60] de VUK 10 ile paralellik arz etmektedir.
Temsilciler veya teşekkülü idare edenler bu suretle ödedikleri
vergiler için asıl mükelleflere rücu edebilirler.
Tüzelkişilerin tasfiye haline girmiş veya tasfiye edilmiş olmaları,
kanuni temsilcilerin tasfiyeye giriş tarihinden önceki zamanlara
ait sorumluluklarını da kaldırmaz.”
[60] “(Ek: 4108–25.5.1995) Tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların,
vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mal
varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil
105
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
Bu maddelerin ETTK döneminde uygulamasına baktığımızda
vergi dairesi tarafından yapılacak takibin öncelikle
mükellef durumunda olan tüzel kişinin kendine yapılması
gerekmektedir. Bu durum Danıştay 9. D, E. 2003/2571 K.
2005/494, T. 9.3.2005 sayılı kararda da açıkça görülecektir.
Söz konusu kararda “213 sayılı Vergi Usul Kanununun 10.
maddesinde, tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar
ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mükellef
veya vergi sorumlusu olmaları halinde bunlara düşen ödevlerin
kanuni temsilcileri tarafından yerine getirileceği, yukarıda
yazılı olanların bu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden
mükellef veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya
edilemeyeceği anlaşılan amme alacakları, kanunî temsilcilerin
ve tüzel kişiliği olmayan teşekkülü idare edenlerin şâhsi mal
varlıklarından bu Kanun hükümlerine göre tahsil edilir.
Bu Madde hükmü, yabancı şahıs veya kurumların Türkiye’deki
mümessilleri hakkında da uygulanır.
Tüzel kişilerin tasfiye haline girmiş veya tasfiye edilmiş olmaları,
kanunî temsilcilerin tasfiyeye giriş tarihinden önceki zamanlara
ait sorumluluklarını kaldırmaz.
Temsilciler, teşekkülü idare edenler veya mümessiller, bu Madde
gereğince ödedikleri tutarlar için asıl amme borçlusuna rücu
edebilirler.
(Ek fıkra: 5766–4.6.2008 / m.4) Amme alacağının doğduğu ve
ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü
idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme
alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulur.
(Ek fıkra: 5766–4.6.2008 / m.4) Kanuni temsilcilerin
sorumluluklarına dair 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nda yer
alan hükümler, bu maddede düzenlenen sorumluluğu ortadan
kaldırmaz.”
106
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
kısmen alınamayan vergi ve buna bağlı alacakların, kanuni
ödevleri yerine getirmeyenlerin varlıklarından alınacağı hükme
bağlanmıştır”.
Bu çerçevede, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun yukarıda
anılan 10. maddesi hükmüne göre, kanuni temsilci ya da
ortak sıfatıyla ilgili kişilerin takip edilebilmesi için, vergi
borcunun usulüne uygun bir biçimde tarh, tahakkuk, tebliğ
safhalarından geçerek borcun kesinleştirilmesi, vergi borçlusu
hakkında tüm takip yollarının tüketilmesi ve amme
alacağının vergi borçlusundan kısmen veya tamamen tahsil
imkanının bulunmadığının somut bir biçimde ortaya konulması
gerekmektedir.” ifadelerine rastlamaktayız.
Eğer tüzel kişinin ödemesi söz konusu olamayacaksa bu
durumun kanıtlanması halinde yönetim kurulu üyelerine
karşı takip yapılabilecektir. ETTK uygulandığı dönemde
yönetim kurulu üyelerinin ETTK doğrultusunda müşterek
sorumluluğu söz konusu olduğundan takip hepsine birlikte
yapılmaktaydı. Örnek karar da bunu göstermektedir.
Ancak ETTK’nın 319/2 maddesi doğrultusunda atanmış
bir murahhas üye varsa ve vergi sorumluluğu bu üyeye yüklenmişse
elbette takip ona yapılacak idi. (Danıştay 11. D.,
24.2.2000 gün 1998/4697 E, 2000/745 K sayılı karar –
Kazancı İçtihat Bankası) Zaten, AATUHK Mükerrer 35/
IV’teki rücü şartı kısmen de olsa buna olanak verecek ölçüde
idi. YTTK’nın 553. maddesi kusursuz sorumluluğu seçmekle
beraber 557/1 maddesinde zararın doğmasına neden olmayan
kişinin sorumlu olmayacağına ilişkin hüküm bulunmaktadır.
Yine YTTK murahhas üye için de 367 ve 370/2 hükümleri
yer almaktadır. Bunların hepsinin birlikte değerlendirilmesi
107
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
halinde vergi sorumluluğunun da YTTK’da belirlenen şekilde
sorumlu olan kişiden tahsili yasaya ve hakkaniyete uygun
bir çözüm olacaktır.
Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluklarına ilişkin bir
başka hüküm de SGK’ya olan borçlarından kaynaklanmaktadır.
Bu hükmü de dikkate aldığımızda yönetim kurulu üyesi
vergi ve sigorta da dâhil olmak üzere tüm amme alacakları
açısından sorumluluk taşımaktadır.
VUK 359. maddesinde yer alan ve hapisle sonuçlanan
vergi suçlarını değerlendirdiğimizde bu konuda yargılanan
kişilerin de anonim şirketi yöneten ve temsil eden yönetim
kurulu üyesinin olduğunu görmekteyiz.
Vergi borcundan dolayı yönetim kurulu üyesine başvurulabilmesi
için o üyenin “amme alacağına ilişkin olduğu
dönemlerde borçlu şirketi temsil yetkisi bulunması gerekir”.
Bu koşul da Danıştay kararlarında kabul edilmiş bir ilkedir.
Yöneticinin alacaklılara ve pay sahiplerine karşı sorumluluğunu
incelerken yasanın ispat yükünü davacıya yüklediğini
incelemiştik. Hâlbuki vergi borcundan ötürü yönetim kurulunun
söz konusu olduğunda ispat yükü davalıya yüklenmiştir.
Bu ise alacaklının kimliğine göre farklı bir uygulamayı
ortaya koymaktadır. Kolaylaştırıcı hükmün devletten yana
olması ve bireyin bu kolaylıktan yararlanamaması günümüzün
adalet anlayışıyla uyuşmamaktadır.
VI. TİCARİ MÜMESSİL VE VEKİLLER
Ticaret hayatının gelişmesiyle tek kişi tacirin işleri gerçekleştirmesi
mümkün olmadığından, tacir yardımcılarından
108
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
yararlanması zorunlu hale gelmiştir. Tacir yardımcılarına
ilişkin hükümleri BK’da görmekteyiz. YBK 547 vd. baktığımızda
ticari temsilciler ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları
başlığı altında bu konunun işlendiğini görmekteyiz.
Eski yasanın 449. maddesinde ticari mümessil adıyla
düzenlenen hukuk kurumu, yeni yasayla ticari temsilci adıyla
düzenlenmiştir. Ticari temsilcinin atanmasının örtülü olarak
(zımni) yapılmış olması bu kişinin temsil yetkisini etkilemez.
Hatta ticari temsilcinin YBK 547/2 ye göre ticaret siciline
tescil edilmesi zorunlu olmasına rağmen, kaydın yapılmamış
olması işletme sahibinin ticari temsilcinin fiillerinden
doğan sorumluluğu ortadan kaldırmaz. Ticari temsilciye ister
açıkça ister örtülü olarak yetki verilmiş olmasının bir farkı
olmadığını belirtmiştik. Bu nedenle ticari temsilcinin görev
alması nasıl olursa olsun, işletmeyi yönetmek ve işletmeye
ilişkin işlemlerde ticaret unvanı altında ticari temsil yetkisi
kullanmak hakkına sahiptir. Ticari temsilci YBK 548’de yer
alan hüküm doğrultusunda işletmenin amacına giren her
türlü işlemi yapmaya yetkilidir. Ticari temsilcinin bu yetkisi
kambiyo taahhüdünde bulunmayı dahi içermektedir. Ticari
temsilcinin tek sınırlandırılmış yetkisi taşınmazların devri ve
taşınmazlar üzerinde hak sınırlaması konularına ilişkindir.
Bu konularda açıkça yetkisi yoksa ticari temsilci bunları
gerçekleştiremez. Ancak eğer ticari işletme gayrimenkul alıp
satmakla uğraşıyorsa diğer bir anlatımla gayrimenkul alıp
satmak olağan işlerdense kanımızca ticari temsilci bunları
bile yapabilmek hakkına sahiptir.
Temsil yetkisinin başlayabilmesi için ticaret siciline tescilin
yapılmasının gerektiğini ancak bunun mutlak koşul olmadığını,
sicile tescilden önce yapılan işlerden ötürü işletmenin
109
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
sorumlu olduğunu yukarıda belirtmiştik. Ticari temsilin sona
ermesi içinse ticari sicile tescil edilmesi zorunludur. Eğer
tescil gerçekleşmemişse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı YBK
550/2’e göre temsil yetkisi geçerliliğini koruyacaktır. Temsil
yetkisinin başladığı andan sona erdiği ana kadar, ancak iki
nedenle sınırlandırılabilir. Bunlardan birisi müşterek imza
kuralıdır. Diğeri ise şube işlemleriyle sınırlandırılmış olmasıdır.
Bilindiği gibi şubelere ilişkin hükümler YTTK’nın 40.
maddesinde yer almaktadır. Burada kastedilen şube yasal
koşulları içeren şubedir. Yoksa tacirin fiilen oluşturduğu
şubeler buna dâhil değildir.
Eğer bunun dışında bir sınırlama yapılmışsa ve ticaret
siciline tescil edilmişse bu sınırlamalar YBK 549/son doğrultusunda
iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez.
YBK 554/1’e baktığımız zaman ticari temsilcilerin işletme
sahibiyle hizmet, vekâlet, ortaklık ve benzeri sözleşmelerle
bağlı olabileceğini anlamaktayız. Kanımızca, ticari temsilcinin
temsilci olmaktan kaynaklanan yetkileri vekâlet ya da
hizmet akdinin içinde değerlendirilmelidir. Somut olaya
bakmalı, eğer ticari temsilci hizmet akdinin baskın unsuru
olan mekâna bağlılık, emir ve komuta zincirine uymak,
mesai kuralına bağlı kalmak gibi koşullarla çalışıyorsa ortada
hizmet akdinin varlığı, eğer böylesi bir durum yoksa vekâlet
akdinin varlığı söz konusu olmalıdır. Ticari temsilcinin ortak
olması, onun hizmet veya vekâlet akdiyle görev üstlenmesine
engel teşkil etmez. Her somut olay kendi gerçekliği
içinde değerlendirilmelidir. Örneğin, bir anonim şirkette
çok küçük bir paydaş olan kişi, emir komutaya ve mesaiye
uygun bir çalışma gerçekleştirirse bu çalışma hizmet akdi
110
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
kabul edilmeli, ortaklığın kendisine tanıdığı haklardan gayrı
hizmet akdinin daha doğrusu iş akdinin doğurduğu hak ve
hükümlere hem işletme sahibi hem ticari temsilci, işçi ve
işveren rolüyle yerine getirmelidir.
111
Av. E n d e r De d e a ğ a ç
S t j . Av. O ğ u z h a n S a p a n
VII. KAYNAKÇA
Altaş, Soner, “Yeni TTK’ya Göre Azledilen Yönetim Kurulu
Üyesinin Tazminat Hakkı”, LHD, Y. 2012, S. 117
Bozkurt, Tamer, Ticaret Hukuku Cilt-II Şirketler ve
Kooperatifler Hukuku, 6. Bası, Ankara, 2012
Bozkurt, Tamer, “Türk Ticaret Kanunu Ve Tasarısı Çerçevesinde
Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukukî
Sorumluluğu: Üyelerin Özellikle Doğrudan Doğruya Verdikleri
Zararlardan Doğan Sorumlulukları Ve Yargı Uygulaması”,
TBBD, 2009, S. 83 (Anılış: Bozkurt, Sorumluluk)
Eriş, Gönen, Anonim Şirketler Hukuku, Ankara, 1995
Kendigelen, Abuzer, Yeni Türk Ticaret Kanunu – Değişiklikler,
Yenilikler, İlk Tespitler, İstanbul 2011
Moroğlu, Erdoğan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu
Değerlendirme ve Öneriler 7. Baskı, İstanbul 2012 (Anılış:
Moroğlu, Değerlendirme)
Moroğlu, Erdoğan, Notlu-İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu
ve İlgili Mevzuat, 7. Bası, İstanbul, 2001 (Anılış: Moroğlu,
Kanun)
Olgaç, Senai, İlmi ve Kazai İçtihatlarla Borçlar Kanunu
Şerhi, Ankara, 1976
Öztan, Bilge, Medeni Hukukun Temel Kavramları, 9.
Bası, Ankara, 2002
Pulaşlı, Hasan, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre
Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Özen Yükümlülüğü
ve Müteselsil Sorumluluğu” Batider, C. XXV, S. 1
112
A n oni m Ş i r k e t l e r d e Yöne t i m K u r u l u
v e S o r u m l u l u ğ u
Soykan, İsmail Cem, “Türk Ticaret Kanunu’nda ve Türk
Ticaret Kanunu Tasarısı’nda Anonim Şirketin Yönetimi ve
Temsili”, LHD, Y. 2010, C. 8, S. 91
Tekinalp, Ünal, Yeni Limited ve Anonim Ortaklıklar
Hukuku ile Tek Kişi Ortaklığının Esasları, 2. Bası, İstanbul,
2012
Tunçomağ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku, Cilt-I Genel
Hükümler, İstanbul, 1976
Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet / Özdemir, Refet, Türk Borçlar
Kanunu Şerhi, Ankara, 1987
Uysal, Levent, “6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Ve Türk
Ticaret Kanunu Tasarısı Kapsamında Anonim Şirketlerde
Yönetim Kurulu Ve Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu
-I”, TBBD, Y. 2009, S. 80, s. 350
Von Tuhr, Andreas, Borçlar Hukuku, (Çeviren: Cevat
Edege) Ankara, 1983

Açıklamalarımız 3.kişilere konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Derneğimiz, işbu doküman ve yorumların içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk üstlenmez. 3.kişiler her hangi bir hak talebinde bulunamaz.